再论北宋登州阿云案
前两天因为在读沈家本先生的《寄簃文存》，刚好读到北宋登州阿云案这一段。因着沈先生对“按问欲举”概念的解释，发了一个帖子，略谈了自己对阿云案的看法。后来下面的一条回复很有启发意义，也让我深感对这个案子的了解远远不够发帖讨论的水准，这也不是讨论历史的态度。所以这两天查询了关于该案件的相关史料，以期能够厘清这一案件的始末。
一、案件过程
首先我们来看案件的过程:
关于案件的细节，在《宋史·许遵传》及司马光的奏章《议谋杀已伤按问欲举而自首状》的题解中均有记载，引用如下：
《宋史·许遵传》：
初，云许嫁未行，嫌婿陋，伺其寝田舍，怀刀斫之，十余创，不能杀，断其一指。吏求盗弗得，疑云所为，执而诘之，欲加讯掠，乃吐实。
《议谋杀已伤按问欲举而自首状》:
妇人阿云于母服内与韦阿大定婚，成亲后嫌韦阿大，夜间就田中用刀斫伤。县尉令弓手勾到阿云，问：‘是你斫伤本夫，实道来，不打你。’阿云遂据实招通。
两段基本内容是一样的，该案的过程也没有疑难，阿云因为嫌弃韦阿大长得丑陋，就趁他睡觉砍了他十几刀，但没有将人杀死。案件发生后阿云被县尉捉拿，随后招供。
这个案件一路上报到中央的审刑院和大理寺，两司的法官们按照《宋刑统·贼盗律》谋杀条：“诸谋杀人者，徒三年；已伤者，绞；已杀者，斩。”（《宋刑统卷十七·贼盗律》）的律文，判处阿云绞刑。
案件在这里出现了波折，两司法官们因为阿云与韦阿大订婚是在母服之内，二人的婚姻本身就是违法的这一理由，以 其情可悯与其刑可虑的祖宗旧法将案件上报宋神宗。宋神宗也根据惯例，“敕贷其死”，也就是免除了阿云的死罪。
（注:并没有直接的史料指出神宗赦免阿云死罪的原因。但是根据宋代存在的一种惯例，即：各州主官与中央司法官如果觉得案件难以定夺，便以其情可悯或其刑可虑的的理由将之交于皇帝裁决，而皇帝在一般情况下都会从轻判罚，如果是死罪，就是贷死（免死）。再加上司马光《议谋杀已伤按问欲举而自首状》的内容：“情理如此，有何可悯？”。因此我推断直接原因就是这样。）
二、许遵的观点与司马光王安石之争论
案件到了这里，其实已经结束了。审刑院大理寺两法司定阿云的罪名为谋杀已伤，按照律例当处以绞刑。但他们将最终裁决权交给了神宗，神宗依照“其情可悯”的惯例赦免了阿云的死罪。
不过，时任登州知州的许遵却对审刑院大理寺的判决产生了异议，他认为：“引律‘因杀伤而自首，得免所因之罪，仍从故杀伤法’，以谋为所因，当用按问欲举条减二等。”（《宋史·刑法志》）阿云不应当判处绞刑，而应当用按问欲举条款减罪二等。这一段出自《宋史·刑法志》的文字非常之重要，可以说是之后整个争论的核心，所以稍作分析如下：
1.第一句所引用的律法，出自《宋刑统卷五·名例律》“犯罪已发未发自首”条。是对于“其于人损伤，不在自首之例”的注释。
这一句挺难理解的，但好在《宋刑统》中于律文之后另加了解释：“议曰：‘假有因盗故杀或过失杀伤财主而自首者，盗罪得免，故杀伤罪仍科。’”这就相对而言好理解了。如果因为其它罪行，如偷盗，而导致别人死亡或受伤的，偷盗罪可以自首，但杀伤罪不准自首。
2.第二句也很抽象。但许遵的意思其实就是将“谋”与“杀”完全割裂为两件事，先有预谋，再有杀人。将预谋与上面举例的偷盗等罪放在一起，因此得出阿云可以以“按问欲举自首”减刑二等。
许遵的奏章传到神宗那里，他下令让刑部进行复查，结果刑部维持原判，认为审刑院大理寺的判罚并没有问题。不久之后，许遵被召回中央判大理寺，成为了大理寺的主官。
这一认命遭到了御史台言官们的反对，认为他在阿云案中议法不当，上书弹劾他。而许遵“不伏，请下两制议。”因此神宗便下诏让翰林学士王安石与司马光共同讨论此事。
王与司马两人的讨论并没有得到相同的结果，王安石支持许遵，司马光支持刑部，各执一词，因此各自上书神宗，表达观点。
司马光的上书就是前面提到的《议谋杀已伤按问欲举而自首状》，收录在《司马温公传家集》中。这篇文章通篇都是在反驳许遵的观点，略述于下：
1.司马光一上来就反驳了上面提到的《宋史·刑法志》记载的许遵的观点。他说：
“所谓‘因犯杀伤’者，言因犯他罪，本无杀伤之意，事不得已，致有杀伤，除为盗之外，如劫囚、略卖人之类，皆是也。律意盖以於人损伤既不得首，恐有别因馀罪而杀伤人者，有司执文并其馀罪亦不许首，故特加申明云‘因犯杀伤而自首者，得免所因之罪。’”
“今许遵欲将谋之与杀分为两事，案谋杀、故杀，皆是杀人，若将谋之与杀分为两事，则故之与杀亦是两事也。且《律》称‘得免所因之罪’，故劫囚、略人皆是，已有所犯，因而又杀伤人，故劫略可首，而杀伤不原。若平常谋虑，不为杀人，当有何罪可得首免？以此知‘谋’字止因‘杀’字生文，不得别为所因之罪也。”
上面两段文字的意思主要就是驳斥许遵将“谋”与“杀”割裂开来，定为两罪，以附会律文的做法。
2.接着他又反驳了许遵所引用的其它案例与律文，如“苏州洪祚断例”、《嘉佑编敕》。
3.接着他又举了一个例子:
“凡议罪制刑，当使重轻有叙，今若使谋杀已伤者得自首，从故杀伤法。假有甲乙二人，甲因斗殴人鼻中血出，既而自首，犹科杖六十罪；乙有怨雠，欲致其人於死地，暮夜伺便推落河井，偶得不死，又不见血，若来自首，止科杖七十罪。二人所犯绝殊，而得罪相将。果然如此，岂不长奸？”
4.最后他又得出结论：
“而遵更稽留不断，为之伸理，欲令天下今后有似此之类，并作减二等断遣，窃恐不足劝善，而无以惩恶，开巧伪之路，长贼杀之源，奸邪得志，良民受弊，非法之善者也。”
王安石的上书并没有完整的保存下来，但在《文献通考》卷170《刑考九》中却大致保留了下来。仔细分析他的奏章，主要是解释“谋”与“杀”是二罪，为许遵背书，其实槽点满多的。
细细说来，是他认为律文中的“谋杀”、“已伤”是二罪，“谋杀”是“已伤”得原因，按照前引律法，“谋杀”是可以自首的，“已伤”是不可以自首的，二者不能合二为一。所谓:“今法寺、刑部乃以法得首免之谋杀，与法不得首免之已伤合为一罪，其失律意明甚。”但是后面又自相矛盾的说:“盗与杀伤为二事，与谋杀杀伤类例不同。”这里又把“谋杀”、“杀伤”合二为一了。
三、案件争论的扩大化
由于两人的观点并不相同，因此在两人上书后，御史中丞滕甫又请神宗另外选官讨论此案。神宗选择了翰林学士吕公著、韩维，知制诰钱公辅。他们在讨论之后，也向皇帝上书表明了自己的观点。
这一观点也记述在《文献通考》卷170《刑考九》中，他们的观点，略述于下:
1.首先，他们认为“律著不得自首者凡六科，而於人损伤，不在自首之例。释谓犯杀伤而自首者，得免所因之罪，仍从故杀伤法。盖自首者，但免所因之罪，而尚从故杀伤法，则所因之谋罪虽原免，而伤者还得伤之罪，杀者还得杀之刑也。”基本认同“谋杀”、“已伤”是二罪，“谋杀”可以以自首减罪，“已伤”则需要定原罪。
2.其次，他们议论的核心却不在于此，他们认为“律所以设首免之科者，非独开改恶之路，恐犯者自知不可免死，则欲遂其恶心至于必杀。”基本出发点是人情而非国法，担心如果堵塞了谋杀已伤者自首的道路，会导致社会治安的恶化。
3.所以最后他们认同了王安石的建议，认为“今令所因之谋得用旧律而原免，已伤之情复以后敕而奏决，则何为而不可也！臣等以为，宜如安石所议。”
这一次两制议得到了统一结果，因此神宗便下诏：“谋杀已伤，案问欲举自首者，从谋杀减二等论。”这是熙宁元年七月的诏书。
但是这一诏书却激起了审刑院大理寺法官们的集体反对，于是神宗又下诏让王安石与法官们反复辩论，结果双方互不相让，一直拖延到了第二年。
到了熙宁二年庚子，宋神宗又下诏:“自今谋杀人已死自首及按问欲举，并奏取敕裁。”甚至将可以考虑减刑的罪名扩大到了谋杀已死。这一下子可谓是捅了马蜂窝。
诏书下达，却被判刑部（刑部长官）的刘述与丁讽直接以“诏书未尽之由，封还中书”，拒不执行。
最后神宗服软，重新下达了新的诏书“自今谋杀人自首及按问欲举，并以去年七月诏书从事。其谋杀人已死，为从者虽当首减，依《嘉祐编敕》：凶恶之人，情理巨蠹及误杀人伤与不伤，奏裁。”这道诏书肯定了熙宁元年七月诏书的法律效应，时在熙宁二年甲寅。
四、最终结果
事到如此，按理说应该结束了，但是宋朝的中央法官们仍然不服气。刘述等人又以“不当以敕颁御史台、大理寺、审刑院及开封府而不颁之诸路。”为借口，要求中书省、枢密院两府合议。
两府合议是宋朝的最高决策层，神宗显然不想节外生枝，但其时的宰相曾公亮等“皆以博尽同异、厌塞言者为无伤，乃以众议付枢密院。”
这次的讨论仍没有得出结果，宰相富弼、枢密使文彦博、枢密副使吕公弼赞同司马光，宰相陈升之、枢密副使韩绛则支持王安石。
这一次，神宗最终拍板，下诏书“谋杀人自首及按问欲举，并依今年二月甲寅敕施行。”重申了甲寅诏书的法律效应，也间接承认了熙宁元年诏书的法律效应。此外，为了维护权威，避免再次出现问题，神宗将刘述、丁讽、王师元等法官贬出京城。这一场耗时两年之久的大辩论，便到此为止了。
五、神宗去世后的反复
元丰八年神宗去世，司马光被太皇太后高氏招入朝中。在网上很多人的文章里都指出司马光上台后推翻了熙宁元年的诏令，也还有人说其时重议了阿云之案。但是我遍翻了《续资治通鉴长编》，却并没有找到相关的记载。只在“元丰八年·乙丑”条下找到了这样的记载：“十一月癸巳，诏强盗按问欲举自首者，不用减等。”
这一条诏令，其实只是对熙宁元年诏令的补充，即规定了强盗伤人案并不再能适用于是令。还远远达不到翻案、完全推翻的地步。