我敢打赌，你们养老院的服务协议肯定有这些漏洞！

编者：厚朴养老万仁涛

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纵观各地的示范文本，早的至今已延用了七年多，晚的也已有两三年，仔细推敲这些服务合同或所谓的入住协议，其实漏洞颇多。所以提出以下管见，供业内行家探究。

一、合同性质认识不清

从各地颁布的养老协议规范文本的名称上，就能反映出我们对合同性质认识不清。这些养老服务协议规范文本，大体上分为两类，一是“服务协议”；二是“入住合同”。

尽管“协议”与“合同”是同义词，但在使用习惯上，一般是涉及债权、物权的称合同，如“商品房买卖合同”而不称“商品房买卖协议”；涉及身份、服务等关系的称“协议”，如“离婚协议”一般不称“离婚合同”。

《老年人权益保障法》第四十七条规定：“养老机构应当与接受服务的老年人或者其代理人签订服务协议，明确双方的权利、义务”。

《养老机构管理办法》第十一条规定：“养老机构为老年人提供服务，应当与接受服务的老年人或者其代理人签订服务协议”。

由此可见，养老机构工作的核心是“服务”，而不是“入住”（尽管也有入住）；“入住”习惯用于宾馆、酒店（尽管也有服务）。既然法律法规都使用“服务协议”这个概念，我们不妨把它视为一个特定概念，也就是规范性用语。养老服务协议由于主体和服务内容的特殊性，属典型的要式合同，故必须讲究从形式到内容的规范。

二、协议中乙方主体（即入住老人）的界定

目前，全国各地的养老服务协议均把协议的主体列为三方：第一方（甲方），为养老机构；第二方（乙方），为“入住老人”；第三方为丙方（后面专门再讲这个）。

对于乙方主体即入住老人的称谓十分复杂，有的称为住养人；有的称为入住人；有的称为养员；有的称为代养人。这些差异，表现为各地对于养老机构为老年人提供服务的内容及性质的不同认识。

多数养老服务协议范本没有考虑到乙方（入住老人）实际存在法律上划分的具有完全民事行为能力人、无民事行为能力人和限制民事行为能力人三种情形，多按照具有完全民事行为能力人来考虑和设计。特别是没有考虑到当今社会上出现越来越多的阿尔茨海默病（老年痴呆症病）人的实际情况。这类老人占目前入住老人相当比例，今后还将不断升高。他们不能以自己的行为取得行使民事权利、承担民事义务的资格，理应属于法律规定的无民事行为能力人（病情严重者）或者限制民事行为能力人（病情较轻者）。

如果把这类人按照具有完全民事行为能力人来考虑和设计，就会导致合同中描述的乙方行使权利承担义务的行为成为虚假，导致合同中其他一些条款，不能实际履行。因而难免引发争议，从而影响养老机构的正常运行。

《北京市养老服务合同(D类)》是唯一专为老年痴呆症病人入住养老机构而设计的，但未能明确他们与丙方在个人身份上的特殊法律关系。在合同最前面注明：“此种情况下，丙方是本合同的付款义务人同时也可能同时是入住老人的监护人”。“付款义务人”这个概念在合同中的法律属性和法律地位是不明确的。在合同内容中却让“付款义务人”与连合同签约人都不是的“乙方监护人”，共同完成对乙方的付款、监护、照顾、管理等权利义务。这样设计，导致行使这些特别权利和承担这些特别义务的行为缺乏法律依据。用“也可能是”这样不确定的词语来界定合同当事人，自然也是合同语言之大忌。

另外，北京市的养老服务示范合同，仅仅因为乙方主体的民事行为能力和经济能力的差别，就分为四套大同小异的版本，使用起来不仅麻烦，还难免埋下“乱”的伏笔。从操作上看，D类范本“乙方被依法确认为不具有完全民事行为能力人或无民事行为能力人”（第1页“鉴于”之2），和“乙方应有三级甲等以上医院开具的患有老年痴呆症的诊断证明”（第2页第一条之1），并非同一程序，以何为准？让人无所适从。

三、协议中丙方主体的界定

第三方（丙方），名目就繁多了，如称为“亲属或本市担保人”，或“付款义务人，包括但不仅限于乙方法定赡养义务人、监护人、其他亲属、原工作单位或其他自愿负担乙方入住费用的单位或个人”（北京、海南），或“担保人”（上海）等。

多数养老服务协议范本没有正确定位丙方在合同中的法律属性和法律地位，特别是没有正确定位乙方和丙方是一对特殊的被担保人和担保人的法律关系，没有体现乙方和丙方除一般意义上的被担保人和担保人的法律关系之外，还存在个人身份上的特殊法律关系。只有消除以上弊端，才能使养老服务协议中的丙方除了有一般担保人的权利义务之外，还具有对乙方的代理、监护、照顾、管理等权利义务。

从法理上说，养老服务协议的丙方只有作为担保人，才能正确和准确界定甲、乙、丙三方在合同中的法律关系，以保证协议的实际、全面履行。多数范本没有搞清这个定位。比如北京和海南的，把丙方定位为“付款义务人”，这个概念内涵和外延都扩大了，显然不准确。尽管在此概念后面做了“包括但不仅限于乙方法定赡养义务人、监护人、其他亲属、原工作单位或其他自愿负担乙方入住费用的单位或个人”的注释，但是前提的大概念错了，注释弥补不了。而且后面的一长串注释实在不宜作为一方当事人的名称。

至于有的范本中把丙方定位为“乙方义务人”、“乙方连带责任人”、“乙方联系人”、“其他联系人”等，更是不规范、不明确、不对位，应予取缔。

现实生活中，养老服务协议中的丙方不外乎是乙方的监护人（法定代理人）、赡养义务人、其他亲属、原工作单位或其他自愿负担乙方入住费用的单位或个人。鉴于这些人和乙方的特殊关系，他们不同于一般担保合同中的担保人。他们不仅是乙方入住费用的付款义务人，还分别担负着乙方监护人、赡养人、代理人、管理人、照护人等角色。这些角色不是一般合同法律关系中的担保人所具有的。一般合同法律关系中的担保人仅仅是对主合同中债权人的债权进行担保，不可能涉及养老服务协议中丙方的这种种权利义务。

上海的养老服务协议范本虽然在一开始的合同当事人中标明了丙方为“担保人”，并且在后面的合同内容中，也赋予了丙方一些有别于一般担保人的权利义务（如第十条第1项“有下列情形之一的，甲方可书面通知乙方或丙方解除本合同”），但是与《北京市养老服务合同(D类)》存在的问题一样，因未能释明丙方在合同中的特殊法律属性，没有明确丙方除了是一般担保人之外还是乙方的监护人、赡养人、代理人、管理人、照护人等特殊法律关系。

因此，还是未能把丙方与一般概念上的担保人区别开来，导致丙方这个担保人行使这些特别权利和承担这些特别义务的行为缺乏法律依据。另外还出现第八条第3项约定乙方和丙方“承担连带保证责任”这样法律概念上的错误。

四、关于养老机构的入住条件

各地养老机构的入住条件多有一条规定：“接收条件：乙方无精神病，无传染性疾病”。养老机构如此规定主要出于安全的考虑，可以理解，但是不妥。

理由是：

1、不接收精神病人的规定不符合行业规范。《老年人社会福利机构基本规范》第4.3.13条规定：“严防智残和患有精神病的老人走失。为智残和患有精神病的老人佩戴写有姓名和联系方式的卡片，或采取其它有效措施，以便老人走失后的查找工作”；第4.3.14条规定:“对患有精神病且病情不稳定的老人有约束保护措施和处理突发事件的措施”。可见，按照国家行业规范的规定，养老机构是不应当排除患有精神病的老人的。

2、不接收患传染性疾病人的规定难以操作。传染性疾病统称传染病，很复杂，有法定传染病、一般传染病。中国目前的法定传染病有甲、乙、丙3类，共39种。一般说感冒、蛔虫也是传染病。一是很难排除，养老机构的体检也难以把关；二是一定要排除也不近情理。

当然，这是一个两难选择。排除也不是，不排除也不是。建议在文字表述上下功夫，加一些修饰限制成分。比如改为“暂不接收有自伤、自杀、伤害他人倾向等，可能危及养老机构公共安全的精神病人；以及尚未治愈的，可能危及养老机构卫生安全的传染病人”。这样，既不与国家行业规范直接抵触又扩大了自己弹性处理的空间。

还有一个难题，就是合同中写不写对入住老人的约束保护措施和处理突发事件的措施。明说担心侵犯人权，故在现有的养老协议范本中，对此问题均采取回避不提的态度。但是现实中是回避不了的。我认为有《老年人社会福利机构基本规范》第4.3.14条法规依据，不如在协议中明确，以避免不必要的争议。

五、各当事人权利义务逻辑混乱

“乙方在甲方入住期间，如非甲方护理不当而造成的意外(如自杀、摔伤、突发猝死等)事故，甲方不予负责。”“甲方认为乙方应去院外就医时，丙方有义务将乙方送院外医院治疗，由此产生的一切责任由丙方承担”……

基于合同的性质不清，合同的主体不明的原因，必然导致合同条款中各方当事人权利义务的逻辑混乱。以最容易产生争议的，老人在养老机构出现紧急情况时的处理为例，各地养老协议范本均有通过强调丙方在老人紧急情况的配合义务来减轻养老机构的法律责任条款，有的甚至直接约定免除养老机构的法律责任。

丙方无论是作为担保人还是监护人，相对于养老机构而言，更多是保障老人的合法权益，监督养老机构的服务，显然不是对老年人的伤害后果承担责任。更为关键还在于，范本把代理人或监护人引入合同主体后，反而忽视了养老协议的主体本为养老机构与老人双方。此种基于老人在养老机构'高事故率’的'无奈’之举。

再多说一点，除了上述列举的漏洞，实际上在合同实施过程中，很多养老机构也面临以下五类问题：

1、老人或委托人方面的问题

协议书的签署往往是由委托人来完成的，多数老人不了解其内容。有子女的老人，相信和依赖子女的安排，不愿动脑操劳，大部分都是由子女替老人签署入住协议书，并具体办理各种手续。一些没有子女，单位不出面作担保，或者没有单位的孤老，经常会由远亲或熟人，作为托养人出面签署《入住协议书》。入住后，一旦老人出现经济紧张、突发疾病等一些需要托养人履行责任的问题时，常常出现推诿、扯皮现象。

2、对于事故责任认识上的偏见

入住养老机构的住养人及其托养人，要和养老机构签署《入住养老机构协议书》，并仔细辨别条款内容，以防合法权益受损，一旦出现纠纷，托养人认为协议内有减轻或免除养老机构责任条款的，就应该承担起自己应负的责任，而不能把所有责任都推给养老机构。新闻媒体、社会舆论和有关部门往往会出于同情，认为老人在接受服务时受到伤害，养老机构难辞其咎，而有失客观、公正的视角来观察、处理问题。

3、老人之间矛盾的危害

由于养老机构中的老人来自不同的地域，有着不同的文化信仰，他们的生活习惯、兴趣爱好、性格等都有着很大的差异，一起生活难免会产生矛盾和冲突。另外，随着老年痴呆症的不断增多，这种矛盾会越来越严重，存在潜在的危机。

4、因入住老人自身情况发生变化而影响合同的履行

随着生活水平提高、医疗技术的进步，入住养老机构老人的平均寿命越来越长，百岁老人已很常见，这就意味着，如果托养人的家庭情况及收入情况在老人入住养老机构期间发生变化，委托人自身能力和经济状况出现问题，那么就会导致托养人不能按合同规定及时将老人在养老机构所发生的费用及时支付。

特别感谢焦秀成、滕传枢、赵越、赵喜斌、卢明生等人观点。

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