《刑事审判参考》如何认定刑法上的“国有企业”
来源：《刑事审判参考》112集，指导案例1234号
工商银行神木支行、童某等国有公司企业人员滥用职权案
——国家控股、参股公司、企业工作人员私分本公司、企业资产行为的认定
一、基本案情
公诉机关某县人民检察院。
被告单位中国工商银行股份有限公司神木支行（简称神木支行），其他情况略。
被告人童某，男，1962年10月5日出生，神木支行原行长。2012年6月25日被取保候审。
被告人温某，男，1968年10月17日出生，神木支行原副行长。2012年6月25日被取保候审。
被告人张某，男，1974年8月28日出生，神木支行原办公室主任兼报账员。2012年6月25日被取保候审。
某县人民检察院以被告单位神木支行构成私分国有资产罪，应当追究被告人童某、温某、张某直接负责主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，向某县人民法院提起公诉。
某县人民法院经依法公开审理查明：2010年11月，被告人童某担任被告单位神木支行行长后，为解决经费不足和职工福利问题，授意该支行办公室主任、被告人张某采取虚拟项目的方式，向其上级行榆林分行套取经营性费用。2010年，张某以虚拟的维修费、燃料费、绿化费等名目套取资金22笔，合计65.0261万元。后经行长办公会决定，将其中22万元以春节过节费的名义发放给该支行全体职工。2011年2月，被告人温某出任神木支行副行长，分管财务和市场营销。童某、温某继续指使张某套取资金。2011年间，张某以上述方式向榆林分行套取费用73笔，合计303.9538万元。经行长办公会决定，将其中38.6万元（其中现金21.7万元，另含价值16.9万元的购物卡）以春节福利费的名义发放给全体职工；以第三、四季度奖励和专项奖励的名义发放给职工62.69万元。
某县人民法院审理认为，依据刑法及相关司法解释规定，私分国有资产罪中的“国有公司、企业”不包括国有控股、参股公司、企业。中国工商银行改制后属于国有控股公司，神木支行作为中国工商银行的分支机构，不具备私分国有资产罪的主体要件，因此被告单位神木支行和被告人童某、温某、张某的行为不构成私分国有资产罪。被告人童某、温某、张某作为国有控股公司的主管人员，对该公司的资产严重不负责任，损公肥私，集体违法研究决定以所谓福利费和奖金的名义发放给全体职工，致使国家利益遭受重大损失，其行为均已构成国有公司人员滥用职权罪，依法应予处罚。公诉机关指控的事实成立，唯有指控罪名不当。鉴于三被告人的行为亦是为激励调动本单位全体职工的工作积极性，提高工作效率，并非谋取个人私利，其主观恶性较小，犯罪情节轻微，均可依法免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十八条第一款、第二十五条第一款、第三十七条、第六十四条之规定，判处被告人童某、温某、张某犯国有公司人员滥用职权罪，均免于刑事处罚。
宣判后，没有上诉、抗诉，判决发生法律效力。
二、主要问题
1.国家控股、参股公司、企业是否属于私分国有资产罪中的“国有公司、企业”？
2.国家控股、参股公司、企业工作人员私分本公司、企业资产的行为如何定性？
三、裁判理由
本案审理过程中，被告人童某等人及其辩护人对公诉机关指控的被告单位神木支行违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给职工个人，数额巨大的事实不持异议。控辩双方主要争议在于两点：一是国家控股、参股公司、企业是否属于私分国有资产罪中的“国有公司、企业”；二是国家控股、参股公司、企业工作人员私分本公司、企业资产行为的如何定性。
（一）国家控股、参股公司、企业不属于私分国有资产罪中的“国有公司、企业”
关于国家控股、参股公司、企业是否属于私分国有资产罪中的“国有公司、企业”，有两种意见：
一种意见认为，私分国有资产罪中的“国有公司、企业”应当作扩大解释，包括国有独资公司、企业和国有控股、参股公司、企业。主要理由是：（1）参照财政部2003年《关于国有企业认定问题有关意见的函》（财企函[2003]9号）的答复精神，国有控股权超过50％的绝对控股公司、企业应当属于国有公司、企业。本案被告神木支行国有股占70.73％，属于国有绝对控股，应当认定为国有公司。（2）根据最高人民法院、最高人民检察院2010年11月26日联合出台的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《2010年意见》）相关规定，国有公司、企业包括国有独资公司、企业和国有控股、参股公司、企业。神木支行属于国有控股公司，应当认定为国有公司。（3）从国有资产保护需要出发，对私分国有资产罪中的“国有公司、企业”应当作扩大解释。随着市场经济的飞速发展和政企分开政策的深入推进，大多数国有公司、企业都改制为国有控股、参股公司、企业，国有独资公司、企业越来越少。如果在法律上将国有控股公司、企业排除在国有公司、企业之外，那么刑法第三百九十六条关于私分国有资产罪的规定就有可能成为“睡眠条款”，国有资产将会因得不到刑法层面的保护而大量流失。综合上述理由，应当认定本案被告神木支行为私分国有资产罪中的“国有公司”，构成私分国有资产罪，具体犯罪数额可以按照工行国有资产占股比例，即按照70.73％比例认定。
另一种意见认为，私分国有资产罪中的“国有公司、企业”应当作狭义解释，仅指国有独资公司、企业。主要理由是：（1）根据最高人民法院2001年5月22日下发的《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（以下简称《2001年批复》）的规定，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。由此推论，国有控股公司的性质不属私分国有资产罪中的“国有公司”。如果认为国有控股、参股公司、企业属于国有公司、企业，那么该公司、企业中从事管理的人员当然属于国家工作人员，而无需附加国有公司、企业、事业单位委派从事公务的认定条件。此种观点进一步认为，在国有资本控股公司中，因其比例及资金混杂，也不能简单以其参股比例认定被告单位私分国有资产的数额。（2）根据最高人民法院2005年7月31日出台的《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》（以下简称《2005年解释》的规定，只有国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，才能以国有公司、企业人员论。由此也能得出与《2001年批复》基本相同的结论。（3）根据《2010年意见》，国有公司、企业与国有控股、参股公司、企业是并列主体，这间接说明了刑法中的国有公司、企业仅限于国有独资公司、企业。（4）根据《公司法》第三条、第四条的规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。工行改制为股份公司后，公司资产属于独立的法人财产，财产权归属于工行，而不是大股东财政部和中央汇金公司，国家对已经投资出去的财产不直接享有所有权和支配权。本案神木支行属于国有控股公司，侵害的客体是工行的资产所有权，不是刑法意义上的纯国有资产。
我们赞同被告单位神木支行不构成私分国有资产罪的意见。对私分国有资产罪与单位受贿罪中的“国有公司、企业”均应作限制解释，即仅指国有独资公司、企业。主要理由如下：（1）从资产性质分析，将私分国有资产罪中的“国有公司、企业”限制解释为“国有独资公司、企业”更符合立法原意。私分国有资产罪的犯罪主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，犯罪对象是国有资产，从同一罪名罪质分析，私分国有资产罪中单位主体的资产性质应当保持大致同一。本罪中“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”是并列主体，国家机关的资产是纯国有资产，国有公司、企业、事业单位、人民团体的资产也应当是纯国有资产，而上述单位主体中符合该条件要求的，只有国有独资公司、企业。（2）从罪名设置分析，将私分国有资产罪中的“国有公司、企业”作限制解释更符合立法原意。刑法将私分国有资产罪设置在第八章贪污贿赂罪中，且仅与同章中单位受贿罪的犯罪主体、对单位行贿罪的犯罪对象一样，都是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，故对私分国有资产罪中的“国有公司、企业”参照单位受贿罪中的犯罪主体、对单位行贿罪的犯罪对象来解释具有一定立法依据。作为单位受贿罪的犯罪主体、对单位行贿罪的犯罪对象，国有公司、企业仅指国有独资公司、企业，这一点基本无异议。因此，参照单位受贿罪犯罪主体、对单位行贿罪犯罪对象的范围，对私分国有资产罪中的“国有公司、企业”应当限制解释为“国有独资公司、企业”。（3）从法益保护分析，将私分国有资产罪中的“国有公司、企业”作限制解释不会影响国有资产的保护。实践中有观点提出，如果将私分国有资产罪中的“国有公司、企业”解释为“国有独资公司、企业”，那么国有控股、参股公司、企业集体私分国有资产的行为如何适用罪名便将成为问题，如此实际意味着国有控股、参股公司、企业的国有资产将失去刑法的保护。我们认为，虽然国有控股、参股公司、企业集体私分国有资产的行为不能认定构成私分国有资产罪，但是并不意味着不构成其他罪名的犯罪。如果国有控股、参股公司、企业的工作人员违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，造成公司严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，依然可以构成国有公司、企业人员滥用职权罪。因此，国有独资公司、企业和国有控股、参股公司、企业中私分国有资产的行为都可以通过刑法予以规制，国有公司、企业改制前、改制过程中以及改制完成后三个阶段中，任一阶段发生私分国有资产的行为都可以通过刑法规制，不会出现国有资产刑法保护的真空地带。因此，对私分国有资产罪中的“国有公司、企业”限制解释为“国有独资公司、企业”可能导致对国有资产保护不利的顾虑没有必要，以此为由主张对该罪中“国有公司、企业”作扩大解释的理由不足。
（二）国家控股、参股公司、企业工作人员私分本公司、企业国有资产行为的定性
我们认为，国家控股、参股公司、企业工作人员私分本公司、企业国有资产的行为依法可以构成国有公司人员滥用职权罪，对被告人童某、温某、张某应以国有公司人员滥用职权罪定罪处罚。主要理由是：
1.童某、温某、张某符合国有公司、企业人员滥用职权罪的主体特征。国家出资企业包括国有独资公司、企业和国有控股、参股公司、企业。《2010年意见》第四条第一款的规定：“国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十八条的规定，以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚。”根据上述规定，国有控股、参股公司、企业的工作人员属于国有公司、企业人员滥用职权罪的适格主体。本案发生时，被告人童某任神木支行行长、温某任副行长，在神木支行从事组织、领导、监督、经营、管理工作；被告人张某任办公室主任，在该行从事财务管理工作，属于国有公司的工作人员，符合国有公司人员滥用职权罪的主体特征。
2.童某、温某、张某实施了滥用职权的行为。在案证据证实，神木支行行长童某、副行长温某违反财务制度，授意办公室主任张某向上级行工行榆林分行套取经费，并以春节过节费、季度奖励、专项奖励以及其他名义发给职工。根据工行相关财务制度和考核办法，神木支行职工的基本工资、绩效工资、福利费系由支行经考核后上报榆林分行，由分行审批后直接发放给职工。本案中，童某、温某、张某以套取的经费发放福利费、奖金属于重复发放、非正常发放，属于国有公司、企业的工作人员滥用职权的行为。
3.童某、温某、张某滥用职权的行为致使国家利益遭受重大损失。《2010年意见》第四条第一款将刑法第一百六十八条关于“造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失”的表述解释为“致使国家利益遭受重大损失”，故滥用职权造成国有控股、参股公司重大经济损失的行为符合国有公司、企业人员滥用职权罪的客观特征。本案中，被告人童某等人向上级行套取资金并发放给职工总计123.29万元的行为，对于神木支行而言，虽然没有遭受实质损失，但由于工行实行的是统收统支的财务管理制度，各分支机构系向上级报账，最终会体现为国家利益的损失。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第十六条的规定，造成国家直接经济损失数额在三十万元以上的，即可认定为“致使国家利益遭受重大损失”，故应当认定本案童某、温某、张某滥用职权的行为致使国家利益遭受重大损失。
综上，被告人童某、温某、张某的行为构成国有公司人员滥用职权罪，某县人民法院判决将公诉机关指控的私分国有资产罪变更为国有公司人员滥用职权罪，是正确的。
撰稿：最高人民法院刑二庭 刘晓虎 许建华
审编：最高人民法院刑二庭 王晓东