案例：如何理解和认定事前通谋的共同犯罪？
来源：《刑事审判参考》第254号，总第33集。
作者：于天敏、王飞，重庆市第四中级人民法院。
一、基本案情
被告人冉国成，男，1974 年10 月 8 日出生，大专文化，原系重庆市黔江区金洞乡人民政府林业站副站长。因涉嫌犯故意杀人罪，于 2002 年 10 月 16 日被逮捕。
被告人冉儒超，男，1970 年12 月 7 日出生，农民。因涉嫌犯包庇罪，于 2002 年10 月 16 日被逮捕。
被告人冉鸿雁，男，1980 年12 月 17 日出生，农民。因涉嫌犯包庇罪，于 2002年 10 月 17 日被逮捕。
重庆市人民检察院第四分院以被告人冉国成犯故意杀人罪，被告人冉儒超、冉鸿雁犯包庇罪，向重庆市第四中级人民法院提起公诉。
重庆市第四中级人民法院审理查明：
2001 年 4 月 10 日，被告人冉国成与本乡杨家村村民何玉均因赌博纠纷发生斗殴，冉被何打伤，遂对何怀恨在心，伺机报复。案发前，冉国成曾先后 3 次对其胞兄冉儒超流露“要搞(指报复)何玉均”，但冉儒超对此一直未置可否。
2002 年 9 月 11 日 23 时许，冉国成与冉儒超、冉鸿雁在其家中喝酒时，金洞乡政府林业站打来电话，称有人在非法贩运木材，要求冉国成立即前去查处。接电话后，冉国成突发当晚杀死何玉均的念头。于是，便从家中携带一把砍刀，并邀约冉儒超、冉鸿雁陪同执行查处任务。冉儒超看见冉国成携带的砍刀后，问为何带刀，冉国成含糊搪塞。执行完任务后，三人到乡政府外小吃摊吃夜宵的过程中，冉国成借故离开，潜入在附近居住的被害人何玉均的卧室，持随身携带的砍刀向熟睡中的何玉均猛砍 20 余刀，致其当即死亡。
与此同时，金洞乡政府干部罗军出来看见冉国成的摩托车后，向冉儒超和冉鸿雁打听冉国成的去向，冉儒超便安排冉鸿雁和罗军在附近寻找冉国成。不一会儿，三人听见从何玉均住房内传出砍杀声。冉儒超当即意识到可能是冉国成在砍杀何玉均，遂叫冉鸿雁和罗军到何玉均的卧室去“看一下”。二人赶到现场时，发现冉国成已将何玉均杀死。随后，冉国成安排冉鸿雁用摩托车将冉儒超和其本人送回家。之后，冉国成指使冉儒超和冉鸿雁将其杀人所用的砍刀等物转移至冉鸿雁的养鸡场内藏匿。到养鸡场后，冉儒超给冉国成打电话，授意冉国成将其作案时所穿的血衣和鞋子等物烧毁。同时，又安排冉鸿雁用乙醇把冉国成杀人所用的砍刀上的血迹烧掉，但冉鸿雁还未来得及行动，公安人员已闻讯赶来抓捕。冉儒超把砍刀藏匿后，逃回家中与冉国成共商对策。冉儒超认为冉国成“是国家干部，还有前途”，决定由自己为其顶罪，并和冉国成订立攻守同盟后外逃。当日，三被告人分别被公安机关抓获。
重庆市第四中级人民法院审理认为：被告人冉国成因赌博与被害人何玉均发生纠纷，蓄意报复杀人，其行为构成故意杀人罪。被告人冉儒超明知被告人冉国成杀死何玉均后，仍受其指使，与冉鸿雁一起转移、隐藏冉国成的杀人凶器，并与冉国成共谋逃避处罚的对策，故意制造是其本人杀人后畏罪潜逃的假象，转移侦查视线，同时，授意被告人冉鸿雁及冉国成本人毁灭冉国成杀人的罪证，其行为已构成包庇罪。被告人冉鸿雁明知被告人冉国成是犯罪的人而帮助其逃离犯罪现场，并在冉国成的指使下，转移其作案工具，其行为亦构成包庇罪。被告人冉儒超、冉鸿雁是包庇罪行特别严重的犯罪分子，情节严重。在共同包庇犯罪中，被告人冉儒超起主要作用，是主犯；被告人冉鸿雁起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。鉴于被告人冉鸿雁在包庇犯罪中系受冉国成及冉儒超的指使、安排，且归案后认罪态度好，有悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，决定对其适用缓刑。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第三百一十条第一款、第二十五条、第二十六条第三、四款、第二十七条、第五十七条第一款、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下：
1.被告人冉国成犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；
2.被告人冉儒超犯包庇罪，判处有期徒刑四年；
3.被告人冉鸿雁犯包庇罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
二、主要问题
1.事前明知，并且事后包庇的行为，是否构成共同犯罪?
2.行为人出于包庇的目的，实施了包庇行为和帮助毁灭证据行为，如何定罪?
3.共同包庇犯罪案件中的共犯可否划分主从犯?
三、裁判理由
（一）刑法第三百一十条规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑”；“犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处”。被告人冉儒超事前明知被告人冉国成将报复被害人，事后又对冉国成进行包庇，其是否构成故意杀人的共犯，关键在于如何理解刑法第三百一十条第二款规定的“事前通谋”。
根据我国刑法第二十五条的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪故意和共同犯罪行为是构成共犯的两个必要条件。所谓的共同犯罪故意，是指共同犯罪人通过意思联络，认识到他们共同的犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意共同实施犯罪，希望或放任该结果发生的心理态度。其实质是各共同犯罪人就实施某一种或某几种犯罪所形成的“犯罪合意”。它包含两个方面的内容：一是各个共同犯罪人自己实施某一种或某几种犯罪的故意；二是共同犯罪人之间的意思联络，即各共同犯罪人以某种方式表明其愿意参加某一种或某几种犯罪。正是通过意思联络，使得各共犯个人的犯罪故意结合为一个整体，从而形成共犯之间的共同的犯罪故意。在刑法理论上，根据共同犯罪故意形成的时间，将共同犯罪分为事前通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪(事中通谋的共同犯罪)。所谓“事前”，就是在着手实行犯罪以前；所谓“通谋”，是指为犯罪而同谋共议。具体而言，是指各共犯在着手实行犯罪以前，相互之间就准备实施的犯罪予以沟通、谋划和准备，如邀约同伙，决定犯罪的时间、地点、对象、方式，对参与犯罪的人员进行分工，谋划犯罪后逃避处罚的对策等。在事前通谋的共同犯罪中，共同的犯罪故意是各共犯在着手实行犯罪之前的通谋之中形成的，因此，各共犯之间的意思联络即表现为通谋。通谋之后，各共犯基于在通谋中所形成的共同犯罪故意而实施的一切行为都是共同的犯罪行为。故对于为他人犯罪提供帮助的行为，无论是事前提供帮助还是事后提供帮助，也无论是为实行犯罪提供帮助，还是为犯罪分子逃避处罚提供帮助，只要帮助人与犯罪实行人之间事前有通谋，那么，该帮助行为都是共同犯罪中的组成部分，是在共同犯罪故意的支配下实施的共同犯罪行为，应以共同犯罪论处。刑法第三百一十条第二款规定，窝藏、包庇犯罪的人，事前通谋的，以共同犯罪论处，其理由就在于此。值得注意的是，这里所说的“事前”，应当理解为被窝藏、包庇的犯罪人实行犯罪之前，而不是实施窝藏、包庇行为之前。如果将其理解为实施窝藏、包庇行为之前，不仅不符合共同犯罪的原理，而且也使该条规定没有必要。至于事中通谋的共同犯罪，一般而言，共同的犯罪故意是在着手实施犯罪之时或在实行犯罪之中，通过共同参与犯罪或为他人实施犯罪提供帮助而形成的，故共犯之间的意思联络主要表现为犯罪行为之间的相互配合。如果共同犯罪故意是在实行犯罪过程中形成的，而帮助犯的行为是在实行犯的行为完成后才实施，仍然应以共犯论处。
在共同犯罪中，无论是事前有无通谋，共犯之间的意思联络是必不可少的，否则，就无法形成共同的犯罪故意。必须强调的是，这种意思联络是相互的和双向的，即在认识因素上，各行为人不仅认识到自己在犯罪，而且认识到其他共犯也在与其一起实施犯罪，同时，还都认识到他们共同的犯罪行为会引起的某种危害结果的发生，正如所谓的“知己知彼”。在意志因素上，都决意参与共同犯罪，并希望或放任共同的犯罪行为引起某种犯罪后果。如果行为人仅仅认识到自己在实施犯罪，而没有认识到其他犯罪人在配合其实施该犯罪，或者行为人虽然认识到他人在实施犯罪，但自己却未以其行为或语言向其他犯罪人表明自己决意参与该犯罪，那么，二者之间就因缺乏意思联络而未形成共同的犯罪故意，因而不构成共同犯罪。
从本案的事实来看，冉国成在向冉儒超流露其将报复被害人的念头之时，虽然冉国成所说的“搞”的具体含义不是很明确，但对于被告人冉儒超而言，他应该认识到冉国成的意思是报复被害人。也就是说，案发前，被告人冉国成在向冉儒超流露其要报复被害人的念头之时，尽管其报复方式和内容尚未确定，但被告人冉儒超主观上已经认识到冉国成将对被害人实施某种程度的侵害。那么，在此情形下，能否以冉儒超对此未置可否而推定冉儒超已默许了冉国成对被害人即将实施的报复，进而认定冉国成与冉儒超之间已有通谋，并形成了共同报复被害人何玉均的共同犯罪故意呢?我们认为，答案是否定的。理由在于：其一，冉儒超未表明自己的态度并不等于其已经同意并支持冉国成报复被害人。因为冉儒超对此事的态度，其内心除了同意和支持以外，还可能是不同意、不支持，或对此尚处于犹豫状态，还没有作出决定。所以，在此情形下，以冉儒超未表明态度的事实来推定其已默许了冉国成的报复念头显然是不恰当的。其二，如前所述，所谓事前通谋，是指各共犯在着手实行犯罪之前，相互之间就其准备实施的犯罪进行沟通、谋划和准备，它是共犯之间双向的意思联络过程和犯罪合意形成过程。而本案的案件事实是冉国成向冉儒超流露犯意，而冉儒超对此未置可否。这表明在报复被害人的问题上，尽管冉国成是在寻求冉儒超的支持，但冉儒超却未将其是否支持的意思反馈给对方。因此，本案中，事实上只有冉国成对冉儒超单向的犯意流露，而没有冉儒超予以支持的犯意回应。这种单向的犯意流露不能称之为两者之间的沟通，更不能算作是谋划，在两者之间并没有形成共同报复被害人的犯罪合意，故冉国成向冉儒超流露犯意的行为不能称之为“事前通谋”。
案发当晚，被告人冉国成是为了杀死何玉均而随身携带砍刀，且冉儒超也看见其携带有砍刀，同时，在冉国成作案之时，冉儒超也当即意识到冉国成在行凶杀人。那么，能否以此认定两者之间有事前通谋呢?我们认为，仍然不能。因为，尽管冉国成当晚带刀的目的是杀人，但在冉儒超问其带刀的意图时，他却对其敷衍搪塞，故不能根据冉儒超看见冉国成带有刀而推断出其知道冉国成带刀的真实意图。从案件事实来看，冉儒超和冉鸿雁也确实不可能从其他渠道得知冉国成将于当晚杀死被害人的犯罪意图。因此，冉儒超仅仅是知道冉国成带有刀而已，其与冉国成之间在主观上并无共同杀人的意思联络，故也不能根据其知道冉国成带有刀的事实认定两者之间存在事前通谋。至于冉国成实施杀人犯罪行为之时，虽然被告人冉儒超也认识到其在犯罪，但其本人只是叫冉鸿雁和罗军“去看一下”，而并未参与冉国成的杀人犯罪活动，或以行为或言语对冉国成实施杀人犯罪提供帮助，故两者之间也不存在共同杀死被害人的犯意沟通，更不能认定有事中通谋。因此，冉儒超与冉国成之间既无事前通谋，也无事中通谋，两者之间没有形成共同报复杀人的犯罪故意，冉儒超不构成故意杀人的共犯。
（二）被告人冉儒超出于包庇的故意，实施包庇行为和帮助毁灭证据行为，其行为应以包庇罪定罪，而不应数罪并罚
被告人冉儒超明知被告人冉国成杀死何玉均后，仍受其指使，与冉鸿雁一起转移、隐藏冉国成的杀人凶器，并与冉国成共谋逃避处罚的对策，故意制造是其本人杀人后畏罪潜逃的假象，转移侦查视线，上述行为已构成包庇罪。同时，被告人冉儒超授意被告人冉鸿雁及冉国成本人毁灭冉国成杀人的罪证，该行为已构成帮助毁灭证据罪。但被告人冉儒超是出于帮助冉国成逃避刑事法律追究这一犯罪目的而实施的上述犯罪行为，只是由于犯罪的手段行为与目的行为分别触犯了帮助毁灭证据罪和包庇罪这两个罪名，因而出现了犯罪的手段行为与目的行
为的牵连，此种情形属于刑法理论上的牵连犯。由于刑法在法定刑的设置上，包庇罪的法定刑比帮助毁灭证据罪的法定刑更重，故按照牵连犯从一重罪处罚的处置原则，对被告人冉儒超包庇行为和帮助毁灭证据的行为只以包庇罪定罪，而不实行数罪并罚。
（三）共同包庇犯罪案件中的共犯可以划分主从犯
我国刑法以各共同犯罪人在犯罪中所起的作用为标准，将共同犯罪人划分主犯、从犯和胁从犯。因此，从逻辑上讲，凡是共同犯罪，各共犯都存在被划分为主犯或从犯的可能性。在司法实践中，只是由于某些共同犯罪案件(如共同包庇案)中的共犯在共同犯罪中所起的作用往往无明显的主次之分而未划分主从犯而已，但这并不意味着凡是这类共同犯罪案件，对各共同犯罪人都不可以划分主从犯。因此，在司法实践中，那种认为在某些共同犯罪案件中，不可以对共犯划分主从犯的观点是没有依据的。根据刑法的规定，窝藏、包庇罪是故意犯罪。因此，在共同窝藏、包庇犯罪案件中，可以根据刑法总则关于共同犯罪的规定和具体的案情，按照各被告人在共同犯罪中所起的作用大小对其分别认定为主犯或者从犯。
本案中，冉儒超和冉鸿雁明知冉国成杀死被害人何玉均后，在冉国成的指使下为其转移、隐匿罪证，帮助其逃避刑事法律追究，二人已经构成共同包庇犯罪。在共同包庇冉国成的犯罪中，被告人冉儒超不仅安排冉鸿雁毁灭冉国成杀人凶器上的血迹，而且还授意冉国成本人烧掉其作案时所穿的血衣等物证，显然，其起着主要作用；而被告人冉鸿雁所实施的包庇行为，均是受冉儒超的安排和受冉国成的指使，处于被支配的地位，故其在共同犯罪中明显地起次要作用。因此，根据冉儒超和冉鸿雁在共同包庇犯罪中所起的作用大小，分别将其认定为主犯和从犯是恰当的。