实际施工人向发包人主张工程款时，有关发包人、代位权，的实务问题探讨
司法裁判中的几个实务问题
1 关于发包人的认定
发包人是一个相对于承包人的概念，所以对于谁是发包人的问题，仅凭发包人的概念是看不出来的。特别是在多层转包关系之中，中间转包人既是上手的承包人也是下手的发包人。由此，在关于发包人的认定问题上也出现了争议。
一个争议是，建设方和总包方哪一个是发包人？一般观点认为认定建设方为发包人没有问题，但也有人认为只有总包方可以认定为发包人，这显然是基于某种理想化的状态，然而实践中有的总包人目的就是为了转手，自身并不具备一定的履行能力，此种情况下如果不能认定建设方为发包人的话，实际施工人的权利保障也就无从谈起，其权益自然也就会落空。
第二个争议是，“实践中有当事人要求对与实际施工人没有合同关系的转包人、违法分包人等也适用解释一第二十六条第二款规定，要求其在欠付工程价款范围内承担责任”。也就是说，在多层转分包关系之中，除了建设方之外，其他各手转分包人能否认定为解释二第24条规定中的发包人？
“从建设工程是劳务的物化的角度看，发包人甲是该劳务物化成果的享有者，实际施工人丁有权向甲主张权利;乙并非该劳务物化成果的享有者，故原则上实际施工人不能向既不是发包人又与其无合同关系的转包人乙主张权利。但是，如果甲已经向乙支付了全部工程款，丁无权再向甲主张权利，如果不允许丁向乙主张权利，则其权利就可能落空，保护农民工合法权益的目的也可能落空。因此，在发包人甲已经向转包人乙支付全部工程价款的情况下，实际施工人丁有权向乙主张权利。”
上述观点以发包人不欠付工程款为条件，该条件下可以认定接受了工程款的承包人为发包人。
2 关于发包人的义务与权利
关于解释一第26条的争议那么多，最高院最终仅仅是在应当追加上对实际施工人制度进行了完善。根本的逻辑是这样的，发包人在“欠付工程款范围内承担责任”，无论实际施工人制度有多少漏洞和缺陷？会不会被滥用？只要明确了发包人的责任底线就不会产生负面后果，至多是发包人的诉累较多而已。
因此，最高院制定解释二第24条就在这个底线上进行了划定，要求“查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额”。总之，就是保证发包人不因存在实际施工人而增加支付工程款的义务，不论工程款支付给承包人还是实际施工人，均是发包人应当支付的工程款中的部分，并没有扩大这个工程款的数额。
最高院既没有对什么是实际施工人进行明确，也没有对在什么情况下实际施工人可以起诉发包人进行明确，就是这个原因。
这个考虑在解释一第26条中也是有所体现的。但是由于有观点在理解时扩大适用，“实践中，有的法院并未查明发包人欠付工程价款情况，导致发包人向实际施工人承担责任的范围无法确定，判决不能执行。”如果仅仅是无法确定倒还好，关键是如果发包人对不止一个实际施工人的支付义务不明确，会导致争管辖争执行，发包人最终承担的义务极有可能会扩大。
要求“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后”，强调了发包人承担责任的前提是欠付数额必须查清，不能是只定性，不定量，不能是模糊的数字，更不能是虚假的数字，这样的限制等于是守住了最后一道防线。因为这项制度是以发包人承担工程款给付义务为结果的，这项制度可能产生的坏的后果，也就是发包人承担了不应该承担的责任。
所以，如果发包人的责任没有扩大，不论是对转包人（违法分包人）承担，还是对实际施工人承担，均为其应当承担的数额，那么这个制度就不用担心实际施工人的认定、对发包人主张权利的前提等问题的存在。
3 关于实际施工人的代位权
解释二在解释一的基础上，对于实际施工人增加了一条规定，即第25条实际施工人的代位权，这也证实了第24条并非基于代位权。
代位权是合同法规定的一项权利，与撤销权一样，符合法定条件的当事人均享有，实际施工人亦不例外，而发包人只是实际施工人可能行使代位权的相对方之一。代位权的前提是债权人对债务人、债务人对次债务人的债权均应明确具体，虽然实际施工人对发包人享有权利亦要依赖于实际施工人对转包人（违法分包人）享有工程款权利，及转包人（违法分包人）对发包人享有工程款权利，但实际施工人依据第24条有主动要求确认这些前提权利的权利，而代位权的制度设计中，债权人没有权利要求确认债务人对次债务人的权利。实际施工人的这个主动权是关键，就是为了赋予实际施工人这个主动权，才有了第26条第2款和第24条。
即，如果没有第24条，仅有第25条，实际施工人的权利则很难得到保障。因为：
一是实际施工人对转包人（违法分包人）的工程款债权是一个需要查明的法律事实，转包人（违法分包人）对发包人的工程款债权也是一个需要查明的法律事实，而这个法律事实，往往需要实际施工人、转包人（违法分包人）、发包人履行多项举证责任才能完成。但在代位权制度中，这些债权的存在是代位权成立的前提，因此，在施工合同履行情况未查明时，或者简单说，在转包人（违法分包人）与发包人没有结算的情况下，代位权是否存在，不能确定。
二是代位权在多手转包情况下，难以实现，因为先不讲法律是否允许对次债务人的次债务人行使代位权，就是在多手转包情况下，举证证明所有后手对前手的债权均成立、明确且到期就是一件几乎不可能完成的任务。
三是债务人如果已经起诉或者仲裁次债务人的，债权人无法行使代位权，在施工合同中，如果转包人（违法分包人）在与发包人打官司，实际施工人就难以行使代位权。
四是如果债权人起诉或者仲裁债务人的，债权人的代位权诉讼必须中止。就是如果实际施工人在与转包人（违法分包人）打官司，那么必须等官司结束才能行使代位权。另外，代位权中次债务人的抗辩也可以向债权人行使，如此等等均不利于实际施工人较快地实现权益。
但是，第25条的代位权并非没有价值，在其适用条件下并不能被第24条所替代，因此两者是互补，并非冲突。最主要的一个作用是，代位权中债权不要求同一性，也就是债权人对债务人的债权，与债务人对次债务人的债权，可以不是基于同一法律事由而产生的，行使代位权对于这两个债权的要求，就是明确、到期即可，至于分别是基于什么法律关系产生的，在所不论。施工合同中，当转包人（违法分包人）欠实际施工人工程款时，如果对于实际施工人所承包的这个工程，发包人不欠转包人（违法分包人）工程款，那么实际施工人是无法依据第24条向发包人主张权利的，但如果转包人（违法分包人）对发包人另享有债权，可以是其他工程的，乃至可以是其他法律关系如借款等产生的债权，只要有到期债权存在，实际施工人就可以行使代位权。
例如在某个施工合同中，某项目有多个标段，实际施工人仅承包其中两栋楼，如果发包人就这两栋楼与转包人（违法分包人）已经结算且不欠付工程款，但整个项目没有结算，发包人仍欠转包人（违法分包人）工程款，那么依据第24条，实际施工人起诉发包人不能得到支持，但是依据代位权就可以得到支持。现实中，转包人（违法分包人）与发包人有其他债权债务关系的可能性很大，因此代位权对于实际施工人来说是有其价值的。
相关法律规定
《中华人民共和国民法典》：
第八百零一条 因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。
第八百零二条 因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的，承包人应当承担赔偿责任。
第八百零三条 发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。
第二十六条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。