从李亚鹏等被判赔4000万谈“对赌协议”的效力
作者：王荣梅，北京市京师律师事务所合伙人、京师合伙人权益保护法律事务部主
据媒体报道，2021年3月16日，北京朝阳法院对北京市第三中级人民法院于2019年9月4日发回重审的李亚鹏、李亚炜与北京泰和友联投资有限公司（下称“泰和友联公司”）、北京中书投资控股有限公司（下称“中书公司”）合同纠纷一案作出一审重审判决，李亚鹏和其兄李亚炜向泰和友联公司支付4000万元及利息，驳回泰和友联公司其他诉求。
一、李亚鹏等被判赔4000万元及利息的案件情况
根据北京市第三中级人民法院（下称“北京三中院”）公布的（2018）京03民终3815号判决书，我们以时间为轴梳理本案相关信息如图1：
图1：李亚鹏、李亚炜与泰和友联公司、中书公司合同纠纷案案情可视化简图
2012年1月9日，泰和友联公司与李亚鹏持股的丽江雪山投资有限责任公司（下称“雪山公司”，其公司股权结构如图2所示）签订《项目合作框架协议》，约定双方合作完成“雪山文苑”项目，泰和友联公司为雪山公司注资6000万元，获得雪山公司10%的股份。协议约定：“甲方同意对乙方的利润分配方式，按照固定收益加超额利润分配方式进行，若本项目发生亏损，其所实际发生的亏损全部由甲方原股东独立承担，甲方保障乙方的投资资金安全。若本项目的实际利润低于甲方在签订本协议时提供的项目测算财务报告，甲方确保乙方实际获得的全部权益不低于1亿元，项目开发周期为3年。若开发周期超过3年，考虑到乙方出资额的资金财务成本，3年开发周期届满，由乙方先行收回约定的固定权益收益4000万元。”
图2：雪山公司股权结构图（来源：天眼查）
2012年1月13日、2012年7月10日、2012年7月16日，泰和友联公司分别向雪山公司转账4000万元、600万元、1400万元，共计转账6000万元。
2015年4月17日，李亚鹏、李亚炜、中书公司向泰和友联公司出具《承诺函》，承诺的主要内容为：1.不得以增资扩股或者其他方式变相稀释泰和友联公司在雪山公司10%的股权；2雪山公司原股东承诺于2015年7月支付4000万元的到期债权，若确有困难可于2015年7月25日前支付2000万元，余款于2015年12月25日前支付。
同时，泰和友联公司和雪山公司、中书公司、李亚鹏、李亚炜、李一兵签订《项目合作框架协议变更协议》，主要约定：1. 将《原框架协议主体》中的甲方变更为雪山公司、中书公司、李亚鹏、李亚炜、李一兵；2. 关于固定权益收益双方达成共识，《原协议》3.2.2条款关于3年开发期满乙方先行收回固定收益4000万元的条款解除。
2015年7月27日、2015年8月17日，泰和友联公司向李亚鹏、李亚炜、中书公司发出《催款通知函》和《律师函》，催要款项。
一审庭审中，泰和友联公司提交一份由李亚鹏签字的《律师函复函》，主要内容为：关于律师函中提及的“4000万债权的处理”，我们拟定2015年12月25日始给予付款的最后期限，自2015年9月起，我们会积极想办法筹集资金，分期分批支付给泰和友联公司。
2015年11月13日，泰和友联公司再次向李亚鹏、李亚炜和中书公司发送催款函。
2015年，泰和友联公司在催款无果后，将李亚鹏、李亚炜和中书公司诉至北京市朝阳区人民法院，要求其支付欠款4000万元和利息等费用。2017年，朝阳法院首次作出一审判决，判决由李亚鹏、李亚炜向泰和友联公司支付4000万元及利息。李亚鹏等人因不服一审判决，向北京市第三中级人民法院上诉，2018年3月23日，北京市第三中级人民法院作出判决，驳回上诉，维持原判。
案件二审结束后，李亚鹏、李亚炜向北京市高级人民法院申请再审。北京高院于2018年12月10日作出民事裁定，指令北京三中院再审本案。
2019年9月，北京第三中级人民法院再审后裁定撤销原判决，本案发回北京市朝阳区人民法院重审。
2021年3月16日，根据媒体报道：北京朝阳法院对本案作出一审重审判决，李亚鹏和其兄李亚炜向泰和友联公司支付4000万元及利息，驳回泰和友联公司其他诉求。目前尚不清楚李亚鹏等人是否提起上诉。
二、对《项目合作框架协议》性质和效力的认定
关于《项目合作框架协议》的性质，北京三中院认为：“审查该协议内容，雪山公司与泰和友联公司之间应认定为投资合作关系，在发生亏损无法保证投资收益时，雪山公司原股东承诺向泰和友联公司支付4000万元的固定收益。2015年4月17日，李亚鹏、李亚炜、中书公司向泰和友联公司出具的《承诺函》，再次表明雪山公司原股东向泰和友联公司支付4000万元的意思表示。因此，本院认为，结合《项目合作框架协议》、《承诺函》的内容，本案合同性质认定为投资保底合同更为适当。”
关于《项目合作框架协议》的效力，北京三中院认为：“《项目合作框架协议》中约定：若本项目的实际利润低于甲方在签订本协议时提供的项目测算财务报告，甲方确保乙方实际获得的全部权益不低于1亿元，项目开发周期为3年。若开发周期超过3年，考虑到乙方出资额的资金财务成本，3年开发周期届满，由乙方先行收回约定的固定权益收益4000万元。该条款虽然约定有泰和友联公司先行收回4000万元的固定权益，但结合该协议上文内容'若本项目发生亏损，其所实际发生的亏损全部由雪山公司原股东独立承担’及《承诺函》的内容，可以认定该4000万元的偿付责任应由雪山公司原股东来承担，即该笔款项的偿付主体系雪山公司原股东，而并非雪山公司，因此，该条款不损害雪山公司其他股东或债权人的利益，亦不会出现雪山公司原注册资金减少的情况，即不存在泰和友联公司从雪山公司抽逃资金的情况，故本院认为，《项目合作框架协议》中涉及4000万元固定权益条款有效。”
根据最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，下称“九民会议纪要”）第92条第一款：“信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。”可以看出法院对金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的合同中含有保底或者刚兑条款的，该条款无效，对于其他主体的投资保底条款的效力，法律没有明确规定。
笔者认为，根据《九民会议纪要》第二条第（一）项：“实践中俗称的'对赌协议’，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。……。对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的'对赌协议’，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行，实践中并无争议。”，而《项目合作框架协议》中：“若本项目的实际利润低于甲方在签订本协议时提供的项目测算财务报告，甲方确保乙方实际获得的全部权益不低于1亿元，……，由乙方先行收回约定的固定权益收益4000万元。”的约定具有“对赌协议”的性质。
实际上，《项目合作框架协议》中有投资方泰和友联公司与目标公司雪山公司“对赌”的成分，而此种约定无论是根据当时的司法实践，还是根据《九民会议纪要》第5条，被认定为无效的可能性是有的，但投资方泰和友联公司通过2015年4月17日签订的《项目合作框架协议变更协议》和李亚鹏、李亚炜、中书公司出具的《承诺函》这两个文件（发生纠纷后就成为有力的证据）巧妙的化解了，我想这里一定有泰和友联公司的法务或者律师出谋划策。
三、关于优先购买权
本案当中，李亚鹏主张签署《承诺函》时存在胁迫，而无论是在泰和友联公司的代理律师聂敏接受媒体采访的录音中还是在泰和友联公司的辩词中都提到，李亚鹏转让自己的部分股份时要求泰和友联公司放弃优先购买权，在这个背景下签署的承诺函，达到其持有股份变现的目的，并不存在胁迫。
（一）什么是优先购买权？
股东优先购买权，是指股东享有的同等条件下优先购买其他股东拟转让股权的权利。该优先购买权是有限责任公司股东特有的一种法定权利，目的是为了保证有限责任公司的老股东可以通过行使优先购买权实现对公司的控制权，也体现了对有限责任公司“人合性”的维护。
根据《公司法》第七十一条的规定：1.有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。2.股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。3.经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。4.公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
（二）李亚鹏为什么要求泰和友联公司放弃优先购买权？
据泰和友联公司代理律师聂敏的采访录音以及此前的判决书中提及的承诺函显示，李亚鹏为了实现股权变现，需要将部分股权转让给阳光壹佰置业集团有限公司（下称“阳光集团”），而泰和友联公司如果要求对李亚鹏要转让的股权行使优先购买权，则阳光集团就不能受让李亚鹏的股权。根据《公司法》第七十一条的规定，只有泰和友联公司放弃行使优先购买权，李亚鹏才能将股权转让给阳光集团。
四、我们的建议
（一）对于投资机构
根据《九民会议纪要》第二条第（一）项及第5条的规定，投资方与目标公司（也即被投资企业）的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”有效， 投资方与目标公司订立的“对赌协议”效力分两种情况：一是投资方请求目标公司回购股权的，人民法院要审查投资方是否构成《公司法》第35条股东抽逃出资的情形或者是否符合第142条关于股份回购的情形。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院不支持投资方的诉讼请求；二是投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院要审查投资方是否构成《公司法》第35条股东抽逃出资的情形或者是否符合第166条关于利润分配的强制性规定。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院将驳回或者部分支持投资方的诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。
根据上述规定可以看出，投资方在与目标公司签订投资协议时，如与目标公司对赌并要求目标公司承担股权回购或者金钱补偿义务时，需注意该协议的效力问题。
（二）对于目标公司股东
对于股东，尤其是公司的大股东或实际控制人，签署对赌协议一定要慎重，这不仅关乎着公司的发展，也关乎着股东个人风险的承担，甚至影响到家庭的命运。
这是一个讲规则的时代，无论是投资人还是目标公司股东，对于规则的制订、协议的签署一定要有明确的认知，切不可疏忽大意！