安徽高院：仅办理抵押预告登记，银行享有优先权（附判决书全文）
作者：许建添上海申骏律师事务所合伙人、上海市律师协会银行业务研究委员会委员
《物权法》自2007年10月1日施行后，关于抵押权预告登记是否具有物权效力以及权利人是否因此而享有抵押权（优先受偿权），在司法实践中甚至存在截然相反的判例。但在近几年以来，特别是随着2013年第4辑《人民法院案例选》（简称“《案例选》”）和2014年第9期《最高人民法院公报》（简称“《公报》”）分别刊登典型案例，实务中对于抵押权预告登记的看法趋于统一，一般认为抵押预告登记非正式抵押登记，银行不必然享有优先权。然而，安徽省高级人民法院（简称“安徽高院”）却并未遵循《案例选》和《公报》所刊登的案例，于今年3月份作出了一份意见相反的判决：仅办理抵押预告登记，银行仍享有优先权。
一、《案例选》、《公报》的观点
2013年第4辑《案例选》刊登了上海浦东发展银行股份有限公司无锡分行诉王碧会等借款合同纠纷案（简称“浦发诉王碧会案”），该案主要观点为：抵押预告登记作为一种临时性登记行为，既不是行政部门对期房交易的监管行为，也不能等同于直接产生支配效力的抵押登记，其设立目的在于期房买卖中，债权行为的成立和不动产的转移登记之间常常因房屋建造等各种原因而导致相当长时间的间隔，为平衡不动产交易中各方利益，维护交易安全，法律赋予了抵押预告登记能够对抗第三人的物权效力，但鉴于不动产物权尚未成立，不具备法定的抵押登记条件，故不产生优先受偿的效力。
2014年第9期《公报》刊登了光大银行上海青浦支行诉上海东鹤房地产公司、陈思绮保证合同纠纷案（简称“光大诉陈思绮案”），该案主要观点为：预售商品房抵押贷款中，虽然银行与借款人（购房人）对预售商品房做了抵押预告登记，但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。
此后司法实务中对于抵押权预告登记的认识基本趋于统一，即预告登记并未使银行获得现实的抵押权，银行不能对预售商品房行使抵押权。
二、安徽高院判决：抵押预告登记，银行享有优先权
安徽高院于2015年3月2日就中国银行股份有限公司合肥南城支行（简称“中行南城支行”）与刘忠发、刘娟等借款合同纠纷二审一案作出民事判决【案号为：（2014）皖民二终字第00780号，简称“中银诉刘忠发案”，判决全文附后】，在判决中安徽高院改判了一审判决，并支持了中行南城支行主张对构峰源公馆1-4层计79套房产在抵押范围内享有优先受偿权的上诉请求。
（一）主要案情介绍
刘忠发、刘娟于2007年1月30日在安徽省无为县登记结婚。2012年5月17日，借款人刘忠发与贷款人中行南城支行签订《个人商业用房贷款合同》附件二《抵押物清单》载明：抵押人刘忠发、刘娟，抵押物名称商铺，抵押物座落于中亚公司开发的合肥市构峰源公馆1-4层，建筑面积4778.84平方米，评估价值40046679元，抵押值2000万元，抵押权人中行南城支行。2011年7月1日，上述房产办理了合肥市商品房网上认购备案，《网上认购备案确认单》中载明的买受人为刘忠发。2012年5月7日，上述房产在合肥市房地产管理局瑶海房屋办证交易中心办理了预购商品房抵押预告登记。2012年5月，中行南城支行向刘忠发发放了贷款2000万元。
后刘忠发逾期还款，中行南城支行诉至安徽省合肥市中级人民法院（简称“合肥中院”），请求判令刘忠发还贷，并请求依法确定刘忠发、刘娟所购买的构峰源公馆1-4层计79套商铺在设定的抵押权范围内中行南城支行享有优先受偿的权利。
（二）一审法院判决
经审理，合肥中院支持了中行南城支行要求刘忠发还贷的诉讼请求。但对于中行南城支行主张的抵押权，合肥中院认为，由于刘忠发尚未取得所购买房产的产权，亦未办理房产抵押登记，因此中行南城支行现不能行使优先受偿权。在刘忠发取得构峰源公馆1-4层的房屋所有权证书，并办理房屋抵押登记手续后，中行南城支行有权依法行使抵押权。于是，合肥中院判决：“如刘忠发取得构峰源公馆1-4层计79套房屋的所有权，在办理房屋抵押登记后，中行南城支行对该房屋在刘忠发上述债务范围内享有优先受偿权。”在一审判决中，合肥中院并未像浦发诉王碧会案以及光大诉陈思绮案中的法院一样，直接驳回原告主张抵押权的诉讼请求，而是判决确认了中行南城支行对涉案房屋享有附条件的优先受偿权，但实质上，一旦因为第三人的原因（比如房屋被司法查封）导致刘忠发无法办理房屋产权登记手续，则中行南城支行的权利将无法得到保障。
（三）安徽高院改判理由
中行南城支行不服一审判决，上诉至安徽高院。安徽高院认为，案件争议焦点之一即为案涉构峰源公馆1-4层计79套房产在办理房屋产权证、他项权证之前，中行南城支行是否享有优先受偿权。对此，安徽高院作出了肯定的答复。
安徽高院认为，根据《物权法》第一百八十条第一款第（五）项[1]、第一百八十七条之规定，正在建造中的房屋可以进行抵押，抵押权自登记时设立，且未限定抵押登记的形式。因此，无论是抵押预告登记还是正式的抵押登记，只要当事人在登记机构办理了以抵押为意思表示的登记，其抵押权就有效设立，当债务人不能清偿到期债务时，债权人对抵押物享有优先受偿权。《物权法》第二十条[2]规定设立了预告登记制度，该制度旨在限制现实权利人行使处分权，保障预告登记权利人的权益。本案中，买受人刘忠发以所购买的尚未取得产权证的不动产进行抵押并办理了抵押预告登记，当债权届至而尚未办理产权登记及抵押登记时，如果要求抵押权人必须等待办理房屋产权证和正式抵押登记后才能行使抵押权，显然不符合立法本意及当事人签订《抵押担保合同》的本意。因此，原审判决依据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，判决中行南城支行在刘忠发取得构峰源公馆1-4层计79套房屋所有权并办理抵押登记后享有优先受偿权不当。综上，安徽院认为，案涉《抵押担保合同》签订后，在登记机构办理了抵押预告登记，在借款人刘忠发逾期不能偿还借款时，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十条和第一百八十七条的规定，中行南城支行有权以该抵押财产或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。
三、安徽高院判决与《案例选》、《公报》案例冲突所反映的问题
由上可见，安徽高院就中银诉刘忠发案所作出的终审判决，与《案例选》刊登的浦发诉王碧会案以及《公报》刊登的光大诉陈思绮案意见完全相反。且不论《公报》案例的判决结果正确还是安徽高院中银诉刘忠发案的结果正确，中银诉刘忠发案至少反映出以下几个问题：
第一，对于仅办理抵押预告登记手续的抵押权人，是否对抵押房屋享有优先受偿权，实务中的观点仍没有达成一致。虽然在法律上《案例选》与《公报》所刊登的案例不具有法律约束力，但在很大程度上代表了实务中法院的主流观点。尤其应当指出的是，《公报》所公布的案例，是经最高人民法院认可的适用法律和司法解释的典型案例，显然对于各级法院审理类似案件具有参考价值。而且从时间上看，安徽高院作出判决的时间晚于浦发诉王碧会案以及光大诉陈思绮案公布的时间。然而，安徽高院仍然在中银诉刘忠发案作出与最高人民法院不一致的理解，说明实务中对于抵押预告登记的问题仍然没有达成一致意见。
第二，我国《物权法》关于在建建筑抵押登记制度与预售商品房抵押登记制度在一定程度上存有矛盾。安徽高院认为抵押预告登记等于正式抵押登记的依据是《物权法》规定正在建造中的房屋可以进行抵押，抵押权自登记时设立，且未限定抵押登记的形式。而抵押预告登记的商品房符合这一特征，因此中行南城支行享有抵押权。但《公报》刊登的光大诉陈思绮案法院则认为，虽然银行与借款人（购房人）对预售商品房做了抵押预告登记，但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权。从字面上看，预售商品房在本质上也属于正在建造的房屋。一方面，《物权法》已经规定“以正在建造的建筑物抵押的”抵押权自登记时设立，另一方面，我国《物权法》针对预售商品房以及其他不动产，为保障将来实现物权，规定了预告登记制度（预告抵押登记不等于正式抵押登记），而这显然与在建建筑物的抵押登记制度相矛盾。
第三，法律关于预告抵押登记制度的规定不明确，导致法律适用不统一。由于实践中大量期房按揭贷款业务中都要适用预告抵押登记制度，因此预告抵押登记制度是一项非常重要的制度，关系到金融机构相关贷款产品的法律风险大小问题。对于如此重要的制度，虽然《物权法》已经作出了相关规定，但究竟应当如何理解预告抵押登记的效力，实务部门对于法律的适用仍然不统一。一方面说明法律规定并不明确，导致《物权法》实施近十年仍然存在争议，使法律的教育、指引功能失灵；另一方面也说明对此问题亟需最高人民法院以司法解释或者案例的形式予以明确。
中银诉刘忠发案由安徽高院作出二审判决，理论上当事人可以在法定期限内向最高人民法院提出再审申请，使案件获得由最高人民法院再审的机会，并最终通过最高人民法院在个案中对预告抵押登记的效力作出明确。对于有利害关系的案外人而言，若其认为中银诉刘忠发案内容错误损害其民事权益（比如刘忠发的其他普通债权人，因抵押权的存在可能影响其债权分配），也可自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内向安徽高院提起第三人撤销之诉，使中银诉刘忠发案获得再次审查的机会。
综上所述，虽然《案例选》的《公报》分别刊登典型案例，基本明确仅办理预告抵押登记的抵押权人不享有优先受偿权，但司法实践中对此问题的看法仍然存在较大分歧。期待最高人民法院能够通过司法解释或指导案例对此问题予以进一步明确，以便为今后类似问题的法律适用提供指引。
[1]《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（五）项规定：正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押。第一百八十七条规定：以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
[2]《中华人民共和国物权法》第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
中国银行股份有限公司合肥南城支行与刘忠发、刘娟等借款合同纠纷二审民事判决书
安徽省高级人民法院
民事判决书
（2014）皖民二终字第00780号
上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司合肥南城支行。
负责人：陈旭初，该行行长。
委托代理人：卯华，该行职员。
委托代理人：何宗友，安徽天瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘忠发。
被上诉人（原审被告）：刘娟。
被上诉人（原审被告）：合肥中亚房地产开发有限公司。
法定代表人：刘亚林，该公司总经理。
委托代理人：王华强，安徽华人律师事务所律师。
委托代理人：郭游游，安徽华人律师事务所律师。
上诉人中国银行股份有限公司合肥南城支行（简称中行南城支行）为与被上诉人刘忠发、刘娟、合肥中亚房地产开发有限公司（简称中亚公司）借款合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院2014年9月22日作出的（2013）合民二初字第00290号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年12月8日受理后，于2015年1月14日公开开庭审理了本案。中行南城支行的委托代理人茆华、何宗友，中亚公司的委托代理人王华强、郭游游到庭参加诉讼。刘忠发、刘娟经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：刘忠发、刘娟于2007年1月30日在安徽省无为县登记结婚。2012年5月17日，借款人刘忠发与贷款人中行南城支行、保证人中亚公司签订《个人商业用房贷款合同》，合同约定：中行南城支行向刘忠发贷款2000万元，期限120个月，自中行南城支行实际放款日起算；逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50%；中亚公司提供阶段性连带责任保证。合同附件一《个人商业用房贷款合同通用条款》载明：刘忠发如未按期归还贷款本息，发生中行南城支行认为可能影响刘忠发或担保人中亚公司经济状况或履约能力的事件，包括但不限于涉入重大诉讼或刘忠发在与中行南城支行或中国银行股份有限公司其他机构之间的其他合同项下发生违约事件时，中行南城支行有权宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期，要求刘忠发赔偿因其违约而给中行南城支行造成的损失，包括因实现债权而导致的律师费等相关费用损失；若保证人提供阶段性连带责任保证的，则自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人或借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任或保证责任；主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人本保证项下的任何权利及其行使等。附件二《抵押物清单》载明：抵押人刘忠发、刘娟，抵押物名称商铺，抵押物座落于中亚公司开发的合肥市构峰源公馆1-4层，建筑面积4778.84平方米，评估价值40046679元，抵押值2000万元，抵押权人中行南城支行。2011年7月1日，上述房产办理了合肥市商品房网上认购备案，《网上认购备案确认单》中载明的买受人为刘忠发。2012年5月7日，上述房产在合肥市房地产管理局瑶海房屋办证交易中心办理了预购商品房抵押预告登记。2012年5月，中行南城支行向刘忠发发放了贷款2000万元。2012年9月6日，构峰源公馆竣工验收备案。2012年7月3日，刘忠发因涉嫌犯诈骗罪被广东省阳江市江城公安分局刑事立案侦查。
2013年5月30日，中国银行股份有限公司合肥滨湖支行向刘忠发、刘娟发出限期还款通知函一份，请刘忠发、刘娟接函后于2013年5月31日之前归还拖欠的本息，逾期视作双方签订的《个人商业用房贷款合同》到期。刘娟于2013年5月30日收到该函后称其与刘忠发无法联系，无法偿还银行贷款。截至2013年12月21日，中行南城支行从中亚公司保证金账户累计扣划2009544.8元，其中9544.8元系中亚公司该保证金账户产生的利息。截至2014年8月12日，刘忠发尚欠借款本金17868915.48元，利息1012203.5元，罚息86727.66元。
2013年5月23日，中行南城支行与安徽天瑞律师事务所签订委托代理合同一份，合同约定，安徽天瑞律师事务所接受委托后，指派何宗友为中行南城支行的诉讼代理人，代理费为192768元。2013年9月12日，安徽天瑞律师事务所向中行南城支行出具了金额为192768元法律服务费发票。
原审庭审中，刘忠发与中亚公司认可中行南城支行扣划中亚公司保证金的行为是代刘忠发还款，中亚公司认可中行南城支行有权扣划保证金。
中行南城支行诉称：截至2013年5月22日，刘忠发已连续三个月没有偿还贷款本息，该笔贷款形成逾期，构成严重违约。刘娟系刘忠发的妻子应承担共同还款义务，中亚公司也应当履行保证责任，故请求判令：1、解除中行南城支行与刘忠发、中亚公司签订的《个人商业用房贷款合同》；2、刘忠发、刘娟偿还中行南城支行贷款本金余额1874.0774万元、应收利息121112.25元、应收利息的罚息145.44元、拖欠本金的罚息142.84元（暂算至2013年5月22日），后期利息及罚息以合同约定的标准计算至款项实际付清时止，以上共计20123400.53元；3、刘忠发、刘娟承担中行南城支行为实现上述债权所支付的律师费192768元；4、中亚公司对上述款项承担连带保证责任；5、请求依法确定刘忠发、刘娟所购买的构峰源公馆1-4层计79套商铺在设定的抵押权范围内，中行南城支行享有优先受偿的权利；6、本案诉讼费用由三被告承担。原审庭审中，中行南城支行放弃第一项诉讼请求。
刘忠发辩称：中行南城支行主张借款的事实以及违约责任成立，但其主张的利息及罚息过高，申请调减，律师费用应由中行南城支行承担。
刘娟辩称：刘娟未向中行南城支行借款，案涉借款不属于夫妻共同债务，刘娟不应承担还款责任。同时刘娟还声明其在任何情况下不享有案涉房产的任何权利。
中亚公司辩称：1、刘忠发违约后，中行南城支行已经从中亚公司保证金账户上扣划了200万元，该款是中亚公司代刘忠发偿还的款项，请求法院确认并抵扣；2、刘忠发在借款时以房产抵押，并进行了登记，抵押合同合法有效，由于合同没有明确保证责任的先后顺序，请求法院依法裁决。
原审法院认为，中行南城支行、刘忠发与中亚公司签订的《个人商业用房贷款合同》系当事人真实意思表示，内容合法，不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效。刘忠发未能按照合同约定偿还借款本息，中行南城支行依约可以宣布合同项下的贷款全部到期。中行南城支行主张的刘忠发应偿还的借款本息中未予减去已扣划的中亚公司保证金帐户中的数额，应予纠正。截至2014年8月12日，刘忠发尚欠借款本金17868915.48元，利息1012203.5元，罚息86727.66元。中行南城支行主张利息和罚息的计算标准，不违反国家有关规定，应予支持。中行南城支行未能提供已缴纳律师费的凭证，因此其主张律师代理费的请求，证据不足，不予支持。刘娟未在《个人商业用房贷款合同》上签名，不是本案合同当事人，中行南城支行也未提供证据证明刘忠发签订案涉合同是为夫妻共同生活或为履行抚养、赡养义务而订立，故中行南城支行要求刘娟偿还借款本息的请求，不予支持。刘忠发以其购买的构峰源公馆1-4层计79套房产为案涉借款提供抵押担保，并在合肥市房地产管理局瑶海分局办理了抵押预告登记，因此《抵押担保合同》生效。由于刘忠发尚未取得所购买房产的产权，亦未办理房产抵押登记，因此中行南城支行现不能行使优先受偿权。在刘忠发取得构峰源公馆1-4层的房屋所有权证书，并办理房屋抵押登记手续后，中行南城支行有权依法行使抵押权。案涉合同约定主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人本保证项下的任何权利及其行使，中亚公司依约应对刘忠发的债务承担连带责任保证。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、刘忠发于判决生效后十日内给付中行南城支行借款本金17868915.48元和利息1012203.5元、罚息86727.66元（截止2014年8月12日，此后罚息按照年利率10.8075%计算至本判决确定的履行期限届满时止）；二、如刘忠发取得构峰源公馆1-4层计79套房屋的所有权，在办理房屋抵押登记后，中行南城支行对该房屋在刘忠发上述债务范围内享有优先受偿权；三、中亚公司对刘忠发上述债务承担连带保证责任；四、驳回中行南城支行其他诉讼请求。案件受理费137417元，财产保全费5000元，均由刘忠发负担。
中行南城支行不服上述民事判决，向本院提起上诉称：《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定在建房屋可以抵押。本案中，案涉房屋早已通过竣工验收，仅是因为小区车库规划变更而导致迟延交房。如按一审判决，一旦因为第三人的原因导致刘忠发无法办理房屋产权登记手续，则中行南城支行的权利将无法得到保障，中行南城支行在发放贷款时设定的抵押预告登记也将没有任何法律约束力。另中行南城支行为实现本案债权而支付的律师费应当得到支持。请求二审法院撤销原审判决的第二、四项，判决：1、中行南城支行对刘忠发、刘娟购买的位于合肥市构峰源公馆1-4层计79套商铺的房屋在抵押范围内享有优先受偿权；2、刘忠发承担中行南城支行为实现本案债权所支付的律师费192768元，中亚公司对该项债务承担连带保证责任；3、三被上诉人承担一、二审诉讼费用。
刘忠发未答辩。
刘娟答辩称：刘娟不是案涉贷款合同的当事人，其在原审中已向法院声明其对案涉房产不享有任何权利，不应将其列为被告，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
中亚公司辩称：中亚公司认可中行南城支行对案涉抵押物享有优先受偿权。中亚公司是阶段性保证，保证期限至房产证或他项权证领取之日。中亚公司对中行南城支行支付的律师费没有异议，请二审法院依法判决。
二审庭审中，中行南城支行提交了编号为010122362918的中国人民银行支付系统专用凭证一份，证明中行南城支行于原审庭审后向安徽天瑞律师事务所支付律师费192768元。中亚公司对该份证据的真实性无异议。
本院认为，对中行南城支行提交的中国人民银行支付系统专用凭证能否证明其已支付律师费的事实，需结合其他证据进行综合认定。
各方当事人所举其他证据与原审相同，质证意见与原审一致，二审认证意见也同原审。
除原审法院查明的2013年9月12日，安徽天瑞律师事务所向中行南城支行出具了金额为192768元法律服务费发票的事实不予确认外，本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
二审另查明：买受人刘忠发与开发商中亚公司签订的构峰源公馆1-4层计79套房产买卖合同为商品房预售买卖。借款人刘忠发与贷款人中行南城支行、保证人中亚公司签订的《个人商业用房贷款合同》约定：构峰源公馆1-4层计79套房产总价款为40046679元，刘忠发向中行南城支行贷款2000万元，用途为支付该79套房产的购房款，贷款利率为浮动利率，按月等额本息还款。中亚公司在二审庭审中，认可刘忠发已将购房款支付完毕，因构峰源公馆小区规划车位数量不足导致案涉房产无法办理房屋产权证，房产尚未进行交付。中行南城支行未能按本院要求提交支付律师费的缴款人持有联发票。
本院认为，根据双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：一、案涉构峰源公馆1-4层计79套房产在办理房屋产权证、他项权证之前，中行南城支行是否享有优先受偿权；二、刘忠发、中亚公司应否承担中行南城支行因本案所支付的律师费用，刘忠发、刘娟、中亚公司应否负担一、二审诉讼费用。
关于争议焦点一。《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（五）项规定：正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押。第一百八十七条规定：以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。依据上述法律规定，正在建造中的房屋可以进行抵押，抵押权自登记时设立，且未限定抵押登记的形式。因此，无论是抵押预告登记还是正式的抵押登记，只要当事人在登记机构办理了以抵押为意思表示的登记，其抵押权就有效设立，当债务人不能清偿到期债务时，债权人对抵押物享有优先受偿权。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。上述规定设立了预告登记制度。该制度旨在限制现实权利人行使处分权，保障预告登记权利人的权益。本案中，买受人刘忠发以所购买的尚未取得产权证的不动产进行抵押并办理了抵押预告登记，当债权届至而尚未办理产权登记及抵押登记时，如果要求抵押权人必须等待办理房屋产权证和正式抵押登记后才能行使抵押权，显然不符合立法本意及当事人签订《抵押担保合同》的本意。因此，原审判决依据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，判决中行南城支行在刘忠发取得构峰源公馆1-4层计79套房屋所有权并办理抵押登记后享有优先受偿权不当。综上，本院认为，案涉《抵押担保合同》签订后，在登记机构办理了抵押预告登记，在借款人刘忠发逾期不能偿还借款时，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十条和第一百八十七条的规定，中行南城支行有权以该抵押财产或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。据此，对中行南城支行请求对构峰源公馆1-4层计79套房产在抵押范围内享有优先受偿权的上诉请求，本院予以支持。
关于争议焦点二。中行南城支行向原审法院提交的安徽天瑞律师事务所持有的法律服务费发票的开票时间为2013年9月12日，向本院提交的中国人民银行支付系统专用凭证载明的交易日期为2014年12月18日，两份证据虽然数额一致，但由于发票中载明的日期相距较远，无法证明该二份证据的关联性。且中行南城支行作为案涉律师费的缴费人，未能提交其持有的发票以支持其诉讼请求，故中行南城支行要求刘忠发、中亚公司承担律师费192768元的上诉请求，证据不充分，本院不予支持。原审判决对中行南城支行要求刘娟偿还借款本息的诉讼请求未予支持，中行南城支行对此亦未提出上诉，故中行南城支行要求刘娟承担一、二审诉讼费用的上诉理由于法无据，本院不予支持。
综上，中行南城支行的上诉理由部分成立。原审法院认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十条第一款第（五）项、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省合肥市中级人民法院（2013）合民二初字第00290号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2013）合民二初字第00290号民事判决第二项；
三、中国银行股份有限公司合肥南城支行对拍卖、变卖案涉构峰源公馆1-4层计79套房产所得价款享有优先受偿权。
一审案件受理费137417元，财产保全费5000元，共计142417元，由刘忠发、合肥中亚房地产开发有限公司负担。二审案件受理费137417元，由刘忠发、合肥中亚房地产开发有限公司负担136043元，中国银行股份有限公司合肥南城支行负担1374元。
本判决为终审判决。
审判长 王文友
代理审判员 方慧
代理审判员 吕巍巍
二〇一五年三月二日
书记员 苏萍
附：相关法条
《中华人民共和国合同法》
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《中华人民共和国物权法》
第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；
（二）建设用地使用权；
（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
（如有侵权，请联系我们删除）