转移登记时发现不动产存在违法建筑如何处理
本号第67篇原创文章，发表于《中国不动产》2020年第6期
转移登记时发现不动产存在违法建筑如何处理
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地方上有个案例，王某为孩子读书购买了某学区的一栋私人自建房，在签订买卖合同和贷款合同后，支付了首付款60 万元。在其向不动产登记机构申请办理过户时，经实地核查发现房屋所有权证记载的房屋层数为4 层，但实际已经建至6 层，加建的两层没有合法建设手续。不动产登记机构以该栋房屋存在违法建筑为由，出具不予登记告知书。王某向不动产登记机构提出先办理原有4 层房屋的转移登记手续，加建的两层由其与房主协商拆除或补办相关建设手续。此案涉及不动产登记审查的标准和内容，影响到登记机构的职权和责任认定，下面具文分析。
一、转移登记是否必须到现场查看
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不动产统一登记前，按照原国家土地局《土地登记规则》、原国土资源部《土地登记办法》、《物权法》等规定，土地登记类型分为三类：初始登记、变更登记和注销登记。土地使用权权属发生转移和面积、界址等土地状况变化一样，属于变更登记类型。1993年原国家土地局的《城镇地籍调查规程》明确，地籍调查分初始地籍调查和变更地籍调查，变更地籍调查在变更土地登记前进行。无论何种内容变更，都应根据申请变更登记内容到实地进行权属调查和地籍勘丈。由于在立法调研中了解到，大部分城市登记时不去现场查看，房产登记机构只审核申请材料的齐备性，因此2008年实施的《物权法》有条件规定了登记机构实地查看和调查的权力。2012年《地籍调查规程》取代了《城镇地籍调查规程》，将变更地籍调查确定为日常地籍调查，规定对界址未变化的可以在查阅分析后确定是否需要进行实地调查。无需实地调查的，在复印后的地籍调查表内变更部分加盖“变更”字样印章，并填写新的地籍调查表，不重新绘制宗地草图。
统一登记后，不动产权属发生转移是作为转移登记类型。《不动产登记暂行条例》及《实施细则》细化了可以实地查看的情形和查看范围，包括房屋等建（构）筑物首次登记、在建建筑物抵押登记和不动产灭失导致的注销登记及认为有需要实地查看的情形，转移登记并未列明在内。实地查看并非转移登记的法定程序。转移登记只是对权利人已经登记的不动产权利权属予以变更，受让人享有的不动产权利应依据上一手权利人的权利内容确定。原国土资源部《关于做好不动产权籍调查工作的通知》明确，不动产权籍调查成果一经登记，具备法律效力。在前期行业管理中已经产生或部分产生并经行业行政主管部门或其授权机构审核确认且符合不动产登记要求的成果，应当继续沿用，不再重新组织权籍调查。《国土资源部办公厅关于规范不动产权籍调查有关工作的通知》明确，申请不动产变更、转移等登记时，不动产界址界限未发生变化的，原则上应当继续沿用已有的权籍调查成果，不得要求申请人重复提交。
变更登记涉及界址点变更的，申请人要提供变更后的不动产权籍调查资料，自然要委托权籍调查机构到现场进行权籍调查。权籍调查包括权属调查和不动产测量，与登记机构的实地查看不同，不属于行政行为。
二、登记人员缺乏认定和处置违法建筑的职权
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我国法律并没有明确“违法建筑”的含义，学理上也有不同看法。通说认为，违法建筑是违反了《土地管理法》、《城乡规划法》等相关法律法规的规定而建造的建筑物和其他工作物，涉及违法占地、违法建设等法律责任的竞合。《福建省违法建设处置若干规定》则明确违法建设是未取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的行为及其形成的建筑物、构筑物，并不影响相关部门根据《土地管理法》等规定对违法行为及其形成建（构）筑物的处理。
在《物权法》实施前，土地、房屋等权利登记是行政确认，确定权利的合法有效性。登记和行政管理职权密不可分，要对不动产进行全面审查，申请材料包括许多行政管理的内容，对存在违法的不能登记。《土地登记办法》规定，土地违法违规行为尚未处理或者正在处理的，不予登记。《福建省土地登记条例》规定，非法转让土地使用权及其他违法用地，尚未依法处理的，暂缓登记。都是这一理念的产物。《物权法》实施后，登记已被明确是对不动产权利等法定事项的记载行为，并依法律规定发生物权转移和公示公信的效力。要求登记人员继续全面审查行政管理的内容既不具有可行性，也与法律相违背。
登记人员并不具有审查规划、土地违法的能力和职权，是否违法建筑依法应由相关处（科）室认定，不宜强调登记对规划管理的审查和把关。从职权分工上看，自然资源主管部门具有对违法占地和违反规划许可建设的处罚权，需要按照一定的程序认定并处罚。虽然就外部行政行为而言，这些行为与登记一样都属于同一部门。但在部门内部有明确的分工，“三定方案”对各处（科）室的职责都有明确的界定，设若登记处以自然资源主管部门名义作出处罚违法建筑的行为，就外部行政行为而言是没有超过法定权限，但作为内部行政行为审查是占不住脚的，属于滥用职权。
另一方面，法律对不动产登记机构的职责有明确的界定和限制。《物权法》规定，登记机构只能履行法律、行政法规规定的职责，不得有超出登记职责范围的行为。《地籍调查规程》要求的现场查看主要是查清每一宗土地的位置、权属、界线、数量和用途等基本情况，满足土地登记的需要。法律并未授权不动产登记机构发现认定并处理违法建筑的权力。不动产登记机构应以维护交易安全、维护物权公示公信为目标，立足于中立第三方的角色，严格区分不动产权利的确认和权利的登记，隔离加强行政管理之类的冲动，保持谦抑和克制，切实守住登记的本心。
三、发现存在违法建筑怎么处置
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目前不动产登记的职能属于国土资源部门，当前存在一种倾向，将国土资源管理的诸多内容统统纳入不动产登记时需要审查的范围，人为扩大了登记人员的职责，导致登记人员在审核登记申请时需要根据国土资源管理甚至规划、金融等部门的规定审查不动产的权利状况。这种情况不合理加重了登记人员的职责，不符合依法行政的规定。按照《不动产登记暂行条例》的规定，登记申请属于法律、行政法规规定不予登记的情形的，登记机构方可不予登记。登记人员在转移登记时审查是否存在违建等事项，缺乏法律依据，容易由于审查内容超过法律规定影响了登记效率，导致申请人不满和诉讼，在行政诉讼中落败。反过来对登记附加额外的行政审查要求，容易造成登记人员由于未能审查被行政和纪检部门追责。
有文章认为，部分违法的建筑物尚未通过合法程序处置前，其违法建设的部分与合法建筑不可分割，如果允许转让，将会导致违法建设的部分归属不清，属于对违法行为不作为情况，也使得执法部门难以确定违法行为人。因此不能允许转让。这个愿望是比较美好的，但实际中可能会将登记人员置于危险的境地。曾有这样的案例，转移登记时地籍调查人员到现场发现存在违法建筑，但只要求拆除超过用地红线部分建筑。后房屋发生坍塌，有关部门以调查人员到过现场为由追责。
因此笔者认为，在审查标准不明的情况下，不动产登记机构应主动与其他行政管理部门沟通，划清各自职责分工，做好信息共享。各职能部门应主动将存在闲置土地、违建等情况的信息提供给登记机构，登记机构不宜也没有能力主动去发现涉及其他部门的违法违规行为。自然资源部也明确要进一步明确不动产登记核验内容、精简申请材料，对设定权利的必要申请材料明晰化、具体化；对可以通过前序环节加强管理的，登记环节不再把关；杜绝违规前置，推动相关部门降低登记法定要件取得门槛。
对存在违法建设的不动产转移登记，登记机构一般不必到现场查看，登记机构不予审查是否存在违建情况，直接办理转移登记。如果申请的不动产有违建嫌疑的，登记机构可发函询问规划部门，但不宜直接认定为存在违建并不予登记。举例而言，超过规定层数建设比较容易判断，但超容积率、改变用途等难以发现的违法，如果登记人员要一一把关，无疑是不能承受之重。虽然登记机构缺乏认定违建的能力与处理违建的权力，但不意味着登记机构对违章建筑无能为力。在规划建设等相关部门认定申请的不动产存在违法建设并发函告知登记机构的情况下，登记机构不得为相关不动产办理转移登记，但最好有法律法规的依据。《深圳经济特区规划土地监察条例》、《上海市住房保障和房屋管理局关于损坏房屋承重结构行为和附有违法建筑房屋的认定有关事项的通知》、《福建省违法建设处置若干规定》等地方性规定都明确，规划土地监察机构、房产管理部门等违法建设处置部门应当将违法建设处置决定及其执行情况告知登记机构。对于有涉及违法建设的房屋，在违法建设处置决定执行完毕前，不动产登记机构不予办理产权登记、转移、抵押等手续。这些规定可做《不动产登记法》的立法参考。