港澳居民、外国人未取得就业许可证，聘用合同是否有效？

一、案情简介

香港居民杨某（化名）在某合资公司任销售总监。2018年2月初，该公司以杨某不胜任工作，通知免去其销售总监职务，并解除聘用合同。杨某在解除聘用合同通知书上手书“应附上赔偿金额”，落款日期为2018年3月底的某日。2018年5月，杨某提起劳动仲裁，劳动人事仲裁委员会以其未取得就业许可，不予受理。随后，杨某向人民法院起诉，要求支付其2018年2月至5月的工资、补贴约100000元，以及公司未支付的销售提成约20000元。公司提起反诉，要求其偿还公务信用卡中未偿还的金额约20000元。

某某市某某区人民法院受理后，以杨某没有取得就业许可为由，认定其与某合资公司签订的合同为无效合同，其劳动报酬应按照实际付出的劳动、参照合同约定的支付。杨某的证据不足以证明其2018年2月至6月付出了劳动，因此其没有权利获得劳动报酬。关于杨某要求的销售提成，由于杨某没有提供销售提成的证据，不予支持。同时，人民法院以证据不足为由驳回了用人单位要求偿还公务卡的诉讼请求。

二、分析意见

本案的难点在于以下几个方面：

1.杨某与该公司的聘用合同的性质，究竟是劳动合同还是劳务合同？

2.在聘用合同确定是劳务合同的前提下，是否也与劳动合同一样，需要获得就业许可？

3.聘用合同有效合同还是无效合同？

4.公司免去其销售总监职务，是否需要董事会决议同意？

5.2018年2月之后，杨某是否提供劳动，应该由谁来承担举证责任？

杨某是香港居民，按照当时的法律规定，杨某未取得就业许可，聘用合同属于无效合同。杨某在当时，没有取得就业许可，既不能作为劳动者提供劳动，也不能在年满60周岁后作为劳务合同的主体。

因合同属于无效合同，我们认为在此前提下，举证责任不能适用劳动合同纠纷举证责任倒置的规定，杨某是否提供劳动等需要杨某自身来举证。

杨某提出其系公司销售总监，免去其职务和解除劳动合同需要公司董事会决议同意，而免去其职务和解除劳动合同并未经过此法定程序。但杨某与公司的合同属于无效合同，在无效合同的前提下，其任命本身就不具有有效性，因此是否经过董事会决议，用人单位均可以随时终止无效合同下的事实用工关系。

而杨某提供的由公司在香港的子公司提供的其仍然在公司任职的证明，属于涉外证据，没有经过公证或者认证，不具有证明力。最终人民法院驳回了杨某的全部诉讼请求。法院同时认为公司提供的公务信用卡的证据不足，也驳回了公司的反诉请求。

杨某提起上诉，但未缴纳上诉费，人民法院按其自动撤回上诉处理。

三、实务意义

随着人力资源社会保障部2018年8月23日发布《关于废止<台湾香港澳门居民在内陆就业管理规定>的决定》（人力资源社会保障部令第37号），港澳居民在大陆就业需要获得就业许可已经成为历史，但随着外国人就业在中国的逐渐增多，本案对于外国人和用人单位在中国的劳动争议，仍然具有参考意义。

对于用人单位给一些公司高管开具的公务信用卡，越来越进入了历史，建议用人单位应该淘汰此种给予高管事实上的消费特权，高管和普通员工应适用统一的费用报销制度。​​​​​​