【建纬观点】国际工程承包项目中独立保函开立的风险防控及欺诈性索赔的救济措施
作者简介
汪景涛 上海建纬律师事务所不动产金融部成员，华东政法大学国际法学硕士。业务领域包括房地产、外商投资、公司业务等。
随着我国工程承包与施工企业“走出去”的不断深入，国际工程承包项目中，境外的业主方经常要求承包方作为申请人向银行申请开立以业主方为受益人的独立保函，当承包方与业主方之间发生主合同履行或终止的相关争议时，业主方即会要求保函的开立银行兑付保函项下的款项，其中不乏受益人滥用独立保函索赔权的欺诈性索赔。国际工程承包项目中，独立保函的“独立性”相对更有利于受益人进行保函索赔，因此，申请人申请开立保函时应重点关注保函条款的约定以防控保函项下申请人的风险。同时，发生涉嫌保函欺诈性索赔事件时，申请人应积极利用国内外的保函止付程序以阻却受益人的保函索赔要求。本文从维护我国在海外承包工程项目的承包方的利益出发，初步研讨工程承包方申请保函开立的注意事项以及发生保函欺诈性索赔的相关救济措施。
国际工程承包实践中，境外的业主方为避免因承包方违约而遭受损失，通常要求银行作为担保人，为承包方开立工程承包所需的各种保函，以银行资信担保承包方履行合同规定的责任义务。国际工程承包项目中的保函是指银行或非银行金融机构（即开立人）应承包方的要求向业主或业主指定受益人开具的独立的书面付款承诺。
按支付条件的不同，保函可分为独立保函和非独立保函：
（1）独立保函是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。独立保函中，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。
（2）从属性保函是指从属于基础交易合同的保函，从属性保函对开立人支付保函项下的应付款项设置了一定的条件限制，只有条件获得满足后开立人才有向受益人兑付保函的义务。目前国际工程承包实践中独立保函具有更广泛的应用场景，本文以下相关问题探讨亦在独立保函的基础上展开。
按照保函的使用目的不同，国际工程承包项目中的保函包括投标保函、履约保函、预付款保函、质保金保函等：
（1）投标保函（Bid Guarantee）是开立人以招标人为受益人开立的保证投标人不得撤销投标文件、中标后无正当理由不得不与招标方订立合同等的书面付款承诺。
（2）履约保函(Performance Guarantee)是工程合同签署后开立人以业主方为受益人开立的保证承包方履行主合同义务的书面付款承诺。
（3）预付款保函（Advance Payment Guarantee）是开立人以业主方为受益人开立的保证承包方在业主方预付了工程款后履行主合同义务的书面付款承诺。
（4）质保金保函（Maintenance Guarantee）是开立人以业主方为受益人开立的保证工程完工后对工程质量问题进行保修的书面付款承诺。
（5）反担保保函（Counter Guarantee）是由开立人接受承包方申请给另一家银行开立保函，由该家银行凭其接受的反担保保函，再向最终受益人即业主方开立保函的书面保证。
国际工程承包项目中，鉴于独立保函的“独立性”、“单据性”等特点，独立保函的申请人在保函交易关系中处于相对不利的地位。承包方在申请保函开立时即应当重点关注保函的条款，以争取减少保函条款对申请人在保函生效、履行及争议解决过程中可能造成的不利影响。
1. 避免约定非单据化的保函付款条件。受益人的索款请求需附随的单据包括独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方开立的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。国际工程承包实践中，经常约定保函付款需由受益人出具付款请求书以及违约声明。非单据化的付款条件即保函中约定了付款条件，却未约定满足该条件的单据，例如保函仅约定“在承包方违反基础合同时付款”。非单据化的付款条件可能导致保函丧失独立性地位，当付款条件为某一事件发生时，法院可能认定该保函为从属性担保，可能导致保函交易关系陷入基础交易纠纷当中。
国际工程承包实践中，国际商会2010年版《见索即付保函统一规则》(以下简称“URDG758规则”)为保函条款经常约定适用的规则，根据URDG758规则第15条规定，保函项下的索赔应由保函所指明的其他单据所支持，并且应附随一份受益人出具的声明，表明承包方在哪些方面违反了基础合同关系项下的义务；反担保保函项下的索赔应附随一份反担保保函的受益人出具的声明，表明在其开立的保函或反担保保函项下收到了相符索赔。虽然保函的开立银行并不对主合同的违约事实进行实质审核，但受益人的声明可以作为存在保函欺诈情况下，承包方主张保函止付的证据。
2. 关注保函的生效条件。依据URDG758规则第4条规定，不单独约定保函生效条件的保函自开出即生效。对于一些业主方要求收到预付款保函或履约保函后再签订主合同的情况，将会导致申请人在未收到预付款或双方未签订主合同的情形下，预付款保函或履约保函已经生效的风险。建议预付款保函载明保函于申请人收到预付款后生效，履约保函载明保函与主合同生效时同时生效。
3. 明确保函有效期，避免保函敞口风险。保函失效的条件，应尽可能约定到具体年月日。对于无法约定具体日期的保函，可约定保函失效事件。约定保函失效事件应避免期限敞口，如避免约定保函有效期至“保函的受益人解除保函项下的责任为止”等无法确定具体日期的约定；同时，建议在保函中再设定一个最晚的失效日，避免出现期限敞口；另外，应避免在保函中约定自动延期条款。
4. 关注约定适用的准据法。国际工程承包项目中，业主方经常要求独立保函适用项目所在国的法律，然而大多数情形下承包方对项目所在地国的法律并不熟悉，如发生保函争议时，将会导致业主方在诉讼程序中占据更有利的地位，以及将导致承包方诉讼成本的提高。建议承包方要求优先适用国际惯例，如URDG758规则；在申请人无法自由选择的情况下，应加强对承包工程项目所在地法律的事先调查。
5. 争议解决地的约定。如双方约定保函适用URDG758规则且不约定争议解决地的，则开立保函的银行所在地即为保函争议的管辖地，如保函的开立银行为国内银行时，可不约定争议管辖地以使得我国国内法院获得对保函争议案件的管辖权；如保函的开立银行为境外银行时，则建议承包方选择对自己相对有利的国际仲裁机构，尽量避免选择银行所在地法院。
从承包方的角度而言，防范银行保函项下的风险，主要是防止业主滥用保函独立性的特点，进行欺诈性或恶意的保函索赔。国际工程承包项目中，当地转开保函经常约定保函适用东道国法律，我国承包方为加强对银行保函风险的防范，需对东道国保函相关判例及法院观点进行研判，以阻却业主方的恶意索赔。
1. 案件背景事实
以笔者曾接触的我国的一家工程承包方在印度境内与业主方发生的保函止付案件为例，我国一家工程承包方A公司（以下简称“A公司”）在印度境内承包了一个大型工程项目，并与作为国营企业的业主方B公司（以下简称“B公司”）签订了施工总承包合同。依据施工总承包合同约定，A公司向印度境内的两家银行分别申请开立了以B公司为受益人的不可撤销的预付款保函和履约保函：
（1）预付款保函约定的开立人的付款条件为：由B公司向开立人提交书面声明，说明A公司将工程预付款用于动员费用以外的目的，或未能根据合同条件偿还预付款并说明A公司未能偿还的金额。
（2）履约保函约定的开立人的付款条件为：由B公司向开立人提交书面声明，说明A公司违反了其在合同项下的义务，而无需证明其陈述的正当性。
其后，A公司与B公司就施工总承包合同的履行及终止事项发生争议。B公司分别向预付款保函和履约保函的开立银行发函要求支付保函项下的担保款项，A公司遂向印度国内法院申请对预付款保函和履约保函的开立银行分别下达限制兑付预付款保函和履约保函的临时禁令。
2. 印度法院裁判要点
A公司的诉请最终未能获得印度国内法院的支持，印度法院指出：独立保函是独立的、绝对的和无条件的，独立保函构成开立银行与被申请人之间的独立合同，B公司仅需向保函的开立银行提交符合预付款保函和履约保函约定的声明，保函的开立银行即有义务按照保函条款的约定兑付该等银行保函。开立银行无需审查声明中陈述情况的真实性以及A公司与B公司之间未决的主合同争议。仅在以下三种例外情形下，法院可支持A公司关于出具保函止付的临时禁令：
（1）第一个例外为：保函受益人存在严重的欺诈行为（Egregious Fraud），并且该欺诈行为必须具有足推翻保函条款的恶劣性质，申请人需提交确凿证据能够证明保函受益人存在严重的欺诈行为。印度法院认为，A公司提交的书面陈述仅说明了B公司终止合同及主张损害赔偿金的行为违反了双方约定，A公司未提交可证明B公司实施了任何欺诈行为的确凿证据。
（2）第二个例外为：如果允许兑付保函将对保函的止付申请人造成“不可挽回的损害或不公正”（Irretrievable Harm or Injustice），且该等“不可挽回的不公正”必须足以推翻保函的条款以及法院授予止付令对该国商业交易的不利影响。印度法院认为，A公司援引的Itek Corpn案中，一家美国出口商与作为进口方的伊朗政府签署了出口合同，美国出口商向一家美国银行申请签发了以一家伊朗银行为受益人的信用证，其后美国出口商向法院申请出具终止其信用证项下责任的命令。彼时，由于美国政府与伊朗政府间存在敌对行动，美国政府封锁了美国境内的所有伊朗政府的资产并取消了该项出口合同。在此情况下，美国出口商对伊朗的任何损害赔偿请求，即便获得了美国法院的裁定支持，也无法在伊朗执行，兑付信用证将对美国出口商造成“不可挽回的损害”，因此美国出口商的前述请求获得了法院支持。印度法院认为，与Itek Corpn案不同的是，A公司拟在印度国内法院提起诉讼，并且B公司是印度国内一家声誉良好的国营企业，因此A公司不能声称在印度境内不能执行对其有利的判决，不能认为开立银行兑付保函会对A公司造成“不可挽回的损害或不公正”。
（3）第三个例外为：存在“特殊衡平”（Special Equities）因素，“特殊衡平”一词的含义略显模糊但又适用广泛，具体取决于法庭上呈现的事实以及法官基于自由裁量权对审理案件的倾向。部分印度法院判例将“不可挽回的不公正”视为“特殊权益”类的一种，部分印度法院判例将“特殊衡平”和“不可挽回的不公正”视作不同的情况。该案中，印度法院认为，A公司在其诉请中主张存在“特殊衡平”的唯一理由是其对B公司的索赔远高于保函的金额。“特殊衡平”必须足以超越“银行保函条款的神圣性”以及“法院出具保函止付令对公共商业交易的不利影响”两个因素，鉴于B公司已提交符合保函条款约定的书面声明、银行保函的神圣性以及签发保函的银行系统的信誉均构成支持B公司的有利因素，仅凭A公司可能对B公司提出尚未确定的索赔这一事实无法抵消前述因素以及证明法院颁发保函止付临时禁令的正当性。
由此可见，印度法院在审理保函止付案件时，在保函受益人已提交符合独立保函条款约定的声明的情况下，在对保函欺诈或无法弥补的损害认定上持相当谨慎和严格的态度，而“特殊衡平”因素又极大依赖于法官对审理案件的倾向。因此，保函条款本身关于受益人申请保函兑付的条件就显得尤为重要。我国的承包方除应在证据层面寻找受益人存在欺诈行为的依据外，还应在保函开立时注重事前风险防控，争取在保函中增设受益人申请保函索款的条件，如可参照URDG758规则的规定要求受益人在书面声明中具体说明保函申请人在哪些方面违反了基础关系项下的义务。
前述我国承包方与印度业主方的保函止付争议中，承包方同时向我国国内一家银行申请开立了以预付款保函和履约保函的开立银行为受益人的反担保保函。对于我国承包方向国内银行申请开立以境外业主方为受益人的独立保函，或者国内银行以境外的保函开立人为受益人开立的反担保保函，若境外的受益人或保函开立人存在保函欺诈行为时，保函申请人亦可向国内法院申请保函止付的救济。目前申请人在国内申请独立保函止付，法院的主要裁判依据为《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2016〕24号，以下简称“《独立保函规定》”）的相关规定。
1. 保函欺诈诉讼的管辖权
《独立保函规定》第十三条规定：“独立保函的申请人、开立人或指示人发现有本规定第十二条情形的，可以在提起诉讼或申请仲裁前，向开立人住所地或其他对独立保函欺诈纠纷案件具有管辖权的人民法院申请中止支付独立保函项下的款项，也可以在诉讼或仲裁过程中提出申请。”根据该项规定，以独立保函欺诈为由申请独立保函止付的案件，如开立银行的住所地在国内的，开立人住所地的法院具有管辖权。
并且，《独立保函规定》第二十一条进一步规定：“独立保函欺诈纠纷案件由被请求止付的独立保函的开立人住所地或被告住所地人民法院管辖，当事人书面协议由其他法院管辖或提交仲裁的除外。当事人主张根据基础交易合同或独立保函的争议解决条款确定管辖法院或提交仲裁的，人民法院不予支持。”根据该项规定，在当事人未就管辖达成书面协议的情况下，即使独立保函的争议解决条款约定由外国法院管辖，但若开立银行在我国国内的，申请人以保函欺诈为由申请保函止付，向开立银行住所地法院起诉的，国内法院仍可裁定对申请保函欺诈案件具有管辖权。
2. 构成保函欺诈的具体情形
《独立保函规定》第十二条规定，具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：
（1）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；
（2）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；
（3）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；
（4）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；
（5）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。
以上第（1）项“虚构基础交易”、第（2）项“伪造单据或单据内容虚假”针对受益人实施的特定行为，较为容易判断；第（3）（4）项规定的情形则有赖于存在基础交易的法院判决或仲裁裁决或者受益人的确认行为；第（5）项“滥用付款请求权”相关案件中更容易发生争议，具体表现形式如保函受益人隐瞒事实、虚假提交表面与保函规定相符的索赔等。
3. 申请保函止付案件的证明标准
《独立保函规定》第十四条规定，“人民法院裁定中止支付独立保函项下的款项，必须同时具备下列条件：
（1）止付申请人提交的证据材料证明本规定第十二条情形的存在具有高度可能性；
（2）情况紧急，不立即采取止付措施，将给止付申请人的合法权益造成难以弥补的损害；
（3）止付申请人提供了足以弥补被申请人因止付可能遭受损失的担保。
止付申请人以受益人在基础交易中违约为由请求止付的，人民法院不予支持。
开立人在依指示开立的独立保函项下已经善意付款的，对保障该开立人追偿权的独立保函，人民法院不得裁定止付。”
基于以上规定，保函申请人应注意：
（1）根据《独立保函规定》第十四条第二款规定，独立保函与基础交易各自独立，法院对基础交易及基础交易项下的诉讼或仲裁仅做有限审查[1]。申请人拟申请保函止付的，应有明确证据可证明保函受益人实施了欺诈行为，若保函申请人仅以受益人在主合同项下存在违约为由请求止付的，则其保函止付申请一般不会获得法院支持。
（2）根据《独立保函规定》第十四条第三款规定，转开保函情形下，存在保函和反担保保函两份保函，即使保函受益人存在欺诈行为，只要保函开立人没有参与欺诈，不知晓受益人的欺诈事实而善意付款的，其即有权依据反担保保函向反担保保函的开立银行请求付款，人民法院不得以保函受益人存在欺诈为由止付[2]。即使保函受益人实施了欺诈行为，申请人拟申请反担保保函止付的，应有确凿证据证明保函开立人对保函受益人实施欺诈的行为“知情”，否则保函开立人向保函受益人付款的行为存在极大可能被法院认定为“善意付款”，此情况下，申请保函止付可能不会获得法院支持。
4. 最高院认定保函欺诈行为的审查要点
前已述及，申请人拟申请保函止付的，需存在《独立保函规定》第十二条规定的任一种情形。本所律师检索了最高人民法院判决的申请保函止付案件涉及“保函欺诈”的相关案例，初步总结最高人民法院的对相关案件中是否构成“保函欺诈”的相关审查要点如下：
（1）受益人向开立人申请索赔的交单是否均为相符交单，即交单是否符合保函条款的约定。如保函条款仅要求受益人提交书面的索赔要求，而无须考虑主合同项下申请人与受益人之间的争议，即可满足相符交单的要求[3]。
（2）申请人是否可提供充足证据证明受益人的索赔构成《独立保函规定》第十二条规定的情形；在受益人滥用付款请求权的情况下，申请人应有证据可证明受益人对没有付款请求权仍滥用该权利的情形的主观状态为“明知”[4]。
（3）申请人申请反担保保函止付的，反担保保函的受益人（即履约/预付款保函的开立人）对履约/预付款保函付款是否属于“善意付款”。如反担保保函的受益人对履约/预付款保函的受益人的欺诈行为并不知情的情况下的付款，则属于“善意付款”；如反担保保函的受益人自身实施了欺诈行为或者对履约/预付款保函的受益人的欺诈行为知情而仍付款的，则不属于“善意付款”，构成保函欺诈行为。
结语
独立保函项下，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，这就导致了在受益人申请独立保函兑付和申请人主张保函止付的争议中，受益人处于相对优势的地位，正因如此，独立保函开立过程中申请人事前的风险防控显得尤为重要，申请人应更加关注独立保函条款的约定，积极防控保函履行及保函争议解决过程中申请人可能面临的风险。发生受益人要求保函付款的事件后，申请人可利用国内外法院的保函止付程序以争取阻却受益人的保函索赔，并尽量向法院提交确凿证据以证明保函的受益人存在欺诈行为。
[1] 详见《建设信贷银行股份公司埃森特佩企业银行业务中心分行、沈阳远大铝业工程有限公司信用证欺诈纠纷再审民事判决书》（案号：（2020）最高法民再265号），判决日期：2020年8月26日。
[2] 详见《阿拉伯及法兰西联合银行（香港）有限公司、中国银行股份有限公司河南省分行信用证纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（案号：（2020）最高法民申6932号），裁定日期：2021年2月1日。
[3] 详见《中国银行股份有限公司河南省分行、阿拉伯及法兰西联合银行（香港）有限公司独立保函纠纷二审民事判决书》（案号：（2018）最高法民终880号），判决日期：2019年12月27日。
[4] 详见《长江岩土工程总公司、中国建设银行股份有限公司温岭支行独立保函纠纷二审民事判决书》（案号：（2019）最高法民终302号），判决日期：2019年6月28日。
END
作者 | 汪景涛
编辑 | 建纬品牌部