范进学 | “法律信仰”:一个被过度误解的神话——重读伯尔曼《法律与宗教》
摘 要：基于西方法律传统在现代社会出现的整体性危机, 伯尔曼重新审视和考查了法律与宗教在西方法律传统形成与整个发展过程中的彼此紧张并相互渗透、赖存与影响的关系, 以此重新唤起人们对法律的情感与忠诚, 唤起对终极目的与生活意义的信仰, 以寻找出解决危机之良策。为此, 伯尔曼使用了最广义上的法律概念, 在该意义上, 从“法律必须被信仰, 否则它将形同虚设”中无法推导出“法律信仰”之命题, 如将其中的“法律”理解为国家制定法, 将是对伯尔曼的极大误解, 所以, “法律信仰”在我国是一个被过度误解的神话。我国的法律问题不同于西方, 我国当下最要紧的是如何培养人们对法律的信任感和守法精神, 如何克服社会转型时期政府及其人员的滥权问题, 以及如何树立法律的权威和法律至上的观念, 在我国须认真对待“法律信仰”, 并摈弃使用这一范畴。
作者简介：范进学, 上海交通大学凯原法学院教授, 法学博士, 博士生导师。文章来源：《政法论坛》2012年第2期。自1991年梁治平将伯尔曼于1971年在波士顿大学的系列演讲并于1974年结集出版的《法律与宗教的相互影响》 (1) 翻译成中文以来, 关于“法律必须被信仰, 否则它将形同虚设”这句话遂风靡学界, 一时“法律信仰”之命题在我国学界获得了广泛认同与肯定, 笔者亦曾接受并为之鼓噪。 (2) 然而, 事过境迁, 当笔者重新阅读伯尔曼的《法律与宗教》时, 发现所谓的“法律信仰”之意蕴离伯尔曼的初衷与文本意境竟相去甚远, 或许我们全都误解了伯尔曼!笔者欲以澄清, 不妥处敬请同仁批评正之。
一、西方法律传统的整体性危机与法律宗教之分离
当西方法律传统在经受了基督教、路德教与加尔文教等新教以及近代的法国、美国革命和东方俄国革命等800多年之洗礼后的20世纪, 西方人以及西方人的整个法律传统, 在伯尔曼看来正经历着一场整体性危机, 其法律价值和法律思想正处于前所未有的危机之中[1] (P.38-39) 。这场危机的严重程度, 伯尔曼认为是“前所未有”的, 并将其视为比历史上所出现的任何危机都更加深刻, 因为它是“自11世纪后期一直存在至今的整个法律传统的危机”。 (1) 这一危机表现在法律传统上则是:所有继承西方法律传统的国家的法律制度都一直根源于某些信仰和假设———诸如法律结构上的完整性、法律的不断发展、它的宗教根基和它的超越性等———不仅正在从法哲学家、立法者、法官、律师、法律教师和法律职业的其他成员头脑中消失, 而且正在从作为整个人民的绝大多数公民的意识中消失, 正在从法律本身中消失;法律正在变得更加零碎、主观、更加接近权术和远离道德, 更多关心直接后果而更少关心一致性和连续性;同时, 西方国家今天大都受到了对法律玩世不恭态度的威胁, 这导致了各阶层人们对法律的蔑视[1] (P.46) 。伯尔曼对西方社会法律传统危机的直觉与反映或许有些放大, 但他的观察与现实应当说是基本吻合的, 因为法律不被遵守以至于避法的现象十分普遍, 就像伯尔曼所说的, 人们普遍违反税法, 几乎没有一个行业不以某种形式规避政府的规章, 政府本身从上到下都卷入了非法活动之中[1] (P.46-47) 。无独有偶, 1998年, 一个德国社会学家赖默尔格罗尼迈尔也在大洋西岸尖锐地指出:“当人们的行为有违道德, 他们已不再战栗。法学家犯法已不再新鲜, 医务人员为了自己的目的而滥用人体也不再令人惊讶。当人们面对上帝的惩罚或破坏神圣法则而毫无敬畏时, 一切都成为可能。”[2] (P.22-23)
西方法律传统为何到20世纪出现了伯尔曼所认为的整体性危机?其中的根源是什么?按照伯尔曼的观点, 这场危机出现的根源在于西方社会的人们“对作为一种文明、一种社会共同体的西方本身的信念和对19世纪以来维系西方文明的那种法律传统普遍丧失了信心”。伯尔曼将其视为一种“信心危机”[3] (P.194) 和一种“精神危机”[3] (P.200) , 即对西方传统法律的悠久历史丧失了信心, 对法律的认同感和目标的失落以及它的历史性的丧失。归根结底, 伯尔曼认为, 这场整体性危机的出现是“与宗教信仰和法律信任的丧失有关”, 也就是人们“对于正式的宗教和法律的幻灭”;这种幻灭“意味着我们从根本上丧失了对于基本的宗教价值和法律价值的信任, 意味着对使生活变得有意义的超验实体的信仰和委身意识逐渐消失, 以及对于带来社会秩序与社会正义的任何一种结构和秩序的信赖和归属感的式微”[3] (P.10) 。所以, 伯尔曼最终将这场危机的主要征兆归结为社会成员对法律信任的严重丧失与宗教信仰的丧失殆尽[3] (P.9) 。至于如何解释西方人对于法律和宗教之信仰的幻灭固然有许多原因, 但是伯尔曼相信, “法律与宗教的截然分离”是最重要的原因, 即人们没有能够正确认识正式的法律和宗教制度以及基本法律价值和宗教价值之间的关联。
在伯尔曼看来, 法律与宗教在所有社会中虽是两个截然不同但却彼此相联的社会经验向度, 它们既彼此存在着某种张力, 又彼此相辅相成、相互影响与渗透:法律以其稳定性制约着未来, 宗教则以其神圣观念向所有既存社会结构提出挑战;法律赋予宗教以社会性, 宗教则给予法律以精神、方向和法律所获得尊敬所需要的神圣性;而在法律与宗教彼此分离的地方, 法律很容易退化为僵死的法条, 而宗教则易于变为狂信[3] (P.12) 。伯尔曼进而解释说:在任何一个社会, 即便是最发达的社会, 都存在对超验价值的共同信仰, 存在对一个终极目的的共同信奉和关于神圣事物的共同观念;同样, 在所有的社会, 即便是在最原始的社会, 也会有实现社会秩序的结构和程序、有分配权利和义务的既定方式和关于正义的共同观念。前者言指宗教, 后者言指法律, 无论宗教和法律, 它们共享仪式、传统、权威和普遍性四个要素, 人们借此培养和外化法律的情感, 而没有人们对法律的情感, 法律将退化为僵死的法条;同样, 宗教若缺乏了法律的要素, 则会退化为私人的狂信[3] (P.40) 。申言之, 法律与宗教不仅是社会经验的两个向度, 而且也是人生不可分离的两个维度:法律使人生活得有秩序、有公正、有尊严, 宗教使人生活得有信仰、有意义、有目的, 一个人不能没有法律, 否则其权利没有保障;同时也没有宗教, 否则就失去人生终极意义与目的的精神追求。物质的创造与精神的寄托是人生的重要内涵, 它们之间是一个完整的和谐的整体。所以, 伯尔曼指出:
人类随时随地都要面对未知的未来, 为此, 他需要对超越其自身的真理的信仰, 否则, 社会将式微, 将衰朽, 将永劫不返。同样, 人类处处、永远面对着社会冲突, 为此, 他需要法律制度, 否则, 社会将解体, 将分崩离析。生活的这两个方面处于紧张之中, 然而, 若没有另一方, 则任何一方都不能够完满。没有宗教信仰的法律将退化为僵死的法条;而没有法律的宗教信仰将蜕变成狂信。 (1)
而20世纪的西方社会, 无论在信心还是在实践上, 都将宗教与法律之间在历史上形成的内在联系割断了, 宗教在很大程度上成为个人的私人事务, 法律在很大程度上成为了实证主义下的工具性法条。因此, 当人们不再从法律中获得宗教性的神圣情感与目的归属感时, 法律就变成了纯粹的冷冰冰的规则, 成了推行政治、经济、文化的工具。格罗尼迈尔认为:“随着对上帝信仰的逐步摧毁, 随着至善观念在哲学上的瓦解, 在某种程度上已成为人类思维自然前提的道德也走到了尽头。……对意义的向往有朝一日堕落成了关乎自我实现的问题, 那时它也就没了指望。”[2] (P.2-3) 在西方法律传统中, 法律曾凝聚而成的宗教神圣性与目的性在日益世俗化的过程中不断被去魅而消解。伯尔曼认为, 西方传统中的法律, “不仅包含着人的理性和意志, 而且还包含了他的情感、他的直觉和献身, 以及他的信仰”[3] (P.3) 。换言之, 法律虽是一种规则, 但也蕴涵着人的目的与价值, 人们之所以信任法律并自愿服从法律, 是因为法律之中有着他自己的情感乃至信仰, 换言之, 法律体现着个人信仰之情感, 这与法律就是一种信仰是完全不同的。《尚书》说:“爱人者, 兼其屋上之乌”, 法律不过就是信仰者之“屋上之乌”。当下人们对法律的蔑视与玩世不恭的态度, 恰恰意味着法律自身中所蕴涵的情感因素消失了, 从而导致人们不再相信法律了, 意味着现存制度结构和程序意义上的法律失却了其神圣性, 意味着人们将法律与宗教之间的纽带割断了, 或者宗教的隐喻和法律的隐喻之间的联系破裂了。宗教与法律间纽带的无情断裂, 是导致社会陷入混乱乃至危机的根本原因。在该意义上, 伯尔曼才断言:作为解决纷争和通过分配权利与义务的法律, 与作为终极意义和生活目的的集体关切与献身的宗教, 乃是人类经验两个不同的方面, 但它们各自又都是对方的一个方面, 它们一荣俱荣, 一损俱损[3] (P.69) 。所以, 既然西方法律传统的整体性危机的根源是宗教与法律的分离, 那么如何修补它们之间的裂缝并恢复法律的宗教性和宗教的法律性就是伯尔曼提出的根本问题, 为人们重新思考这一问题提供了努力的方向。
二、法律世俗主义与理性主义以及批判
笔者认为, 伯尔曼的学术贡献在于他通过对西方法律传统在形成与发展过程中寻找法律与宗教之间的内在相互勾联, 批判法律的世俗主义和理性主义而找到法律与宗教在现代社会中的共同元素, 以此试图唤起公众对法律矢志不移的忠诚和遵从法律的普遍信任。法律世俗主义是近代随着法律宗教性的逐渐祛魅而蕴涵其中的神圣信念与自然法信仰的衰落, 尤其是法律实证主义的兴起而将法律局限于主权者意志的表达或规则的集合, 并视法律为推行特定政治、经济和社会政策的精心制作的工具。法律实证主义的基本观点就是主张法律与道德分离, 认为法律是一回事, 其道德优劣是另一回事。法律规则主义和概念形式法学喧嚣甚盛, 法律不再反映关于终极意义与生活目的的观念, 其“任务是有限的、物质化的、非人格的去发挥某种功用, 让人们依某种方式行事”[3] (P.15) 。而法律的这种世俗性概念, 则是与理性概念有着密切的关联。所谓法律的理性主义意味着法律的功利主义, “立法者诉诸民众计算其行为后果、估量他们自己的和别人的利益以及权衡奖惩的能力”, 从而法律人像经济人一样, 成为了不关心终极目的而一味任用理智的人;法律制度也像经济制度一样, 成为了科层制而独立于整体的目的[3] (P.15) 。
伯尔曼对法律世俗主义与理性主义的观点进行了批判。在他看来, 人们服从法律主要不是基于其强制力的制裁, 而信任、公正、信实性和归属感较强制力更重要, 他指出:“正是在受到信任因此而不要求强力制裁的时候, 法律才是有效率的;依法统治者无须处处仰赖警察。”[3] (P.17) 他认为:真正能阻止犯罪的还是守法传统, 而这种传统植根于一种深切而热烈的信念之中, 那就是, 法律不只是世俗政策的工具, 它也是终极目的和生活意义的一部分[3] (P.18) 。实际上是, 法律的实现, 的确不只是依凭国家的强制力, 因为社会大多数成员之所以守法, 并不是仅仅因为害怕遭受法律的制裁, 而是内心认定法律要求做的或禁止做的合乎自己的道德信念, 从而自愿守法。因为法律自身蕴涵着某些目的价值, 而法律的目的性价值则是与超越理性功利的真理和正义的信仰有密切关联的。法律也不像法律现实主义者所称的那样, 只是法官的主观预测或法官的判决, 伯尔曼举了阿诺德的例子, 当他作为一个耶鲁大学法学院教授在课堂上大讲特讲法官只根据他们的偏见作出判决时, 一个学生问他本人作为法官时是否也如此审判, 他回答说:“这个, 在课堂上, 我们可以坐而论道, 剖析法官的行为, 但是一旦你黑袍加身, 坐在高高的法庭之上, 被人尊称为‘阁下’, 你就不得不相信, 你是在根据某种客观标准行事”[3] (P.19-20) 。可见, 法律并非只是一纸判决, 它蕴涵着某种客观正当的标准。
伯尔曼认为, 世俗-理性模式下的法律观将法律去宗教化和神圣化, 实际上是忽略了法律中某些超越理性的因素, 忽视了宗教与法律共享的仪式、传统、权威和普遍性之元素, 这四种元素是法律获得合法性、宗教性与神圣性的纽带和桥梁。首先是法律仪式, 如法官法袍、法锤、假发、法庭庄严的布置、尊敬的辞令等符号化以及严格的出庭顺序、誓言、致词的形式等, 都表征着法律的神秘性与宗教神圣性, 这种符号与仪式不仅令法官本人也使参加审判的所有人 (陪审员、律师、当事人、证人、公诉人、公众等) 乃至整个社会都铭记不忘:“肩负审判重任者必得摈除其个人癖好、个人偏见以及先入为主的判断”, “使自己的个性服从于法律程序的要求”, 如此一来, “法律正义的崇高信念———客观、公正、一致、平等、公平———就被戏剧化了”[3] (P.21) , 从而验证了“正义不但要伸张, 而且必须眼看着被伸张”的戏剧效果。通过这种类似宗教仪式的法律仪式的正义戏剧化, 实际上乃是被深刻体验到的价值的戏剧化, 这种戏剧化容易唤起对法律所体现的终极价值与生活意义的信仰, 法律仪式在伯尔曼看来是如此重要, “如果没有这个戏剧化的过程, 那些价值便无以存身, 意义尽失”[3] (P.22) ;从而“这种仪式一旦终止, 法律便丧失其生命力”[3] (P.23) 。其次是法律的传统。伯尔曼经过研究认为:西方法律传统的形成是源于1075年的教皇革命, 其后又经历了1517的路德新教革命、1640年的加尔文教英国革命、1789年的法国革命、1787年的美国革命和1917年的俄国革命, 虽然“每次革命最终产生了一种新的法律体系, 它体现了革命的某些主要目的, 它改变了西方的法律传统, 但最终它仍保持在该传统之内”[1] (P.23) 。换言之, 西方法律传统虽历经800多年的六次革命性的变革, 法律的目的与价值也有所变迁, 但法律传统的历史与衍续性却未中断, 而法律传统中的衍续性包涵了与超理性和宗教有密切关系的人类时间观念, 对法律的解释就不能仅依世俗的和理性的观念来解释, “它必须根据对过去所做的事情的重新解释来改变”。再次, 法律的权威。法律不仅是写在人们心坎上的, 更是写在纸上的成为有权威的法典文献, 如宪法、制定法、先例、习惯等。人们在遇到纷争时总是要诉诸法律, 因为在他们看来, 法律具有权威, 立法者或法官都要受制于宪法或法律的约束, 而制宪者则受到高级法的拘束。最后, 法律包含着道德价值的普遍性, 因为没有一个社会允许其成员随意撒谎、欺骗、偷窃或暴力, 法律的基本价值和原则如契约应该履行、损害必须赔偿、杀人偿命、有借必还等, 都反映着人性和社会秩序的要求, 这些道德上被认为是正当的东西, 在所有的社会都公认具有法律的拘束力。由于“所有法律制度都不仅要求我们在理智上承认社会所倡导的合法道德, 而且要求我们以我们的全部生命献身于它们”, 所以, “正是靠了宗教激情, 信仰的一跃, 我们才使法律的理想与原则具有普遍性”[1] (P.30) 。
伯尔曼这种寻求法律的宗教性的学术努力, 是试图让世俗化与理性化的工具性法律获得某种普遍真理、受人尊崇而重生。因为, 伯尔曼认为:只有让人们感觉那是他们的法律, 否则就不会尊重法律。而这种感觉只有在法律借助其仪式与传统、权威与普遍性触发并唤起他们对整个生活的意识、对终极目的意识以及神圣事物意识时才能产生[1] (P.35) 。像现代西方社会中业已失去神秘性和内在权威性的法律, 则无异于“一枝过于孱弱的芦苇”, 无法承载历史的使命。所以, 必须像寻找已失去的“圣杯”那样去寻找法律的宗教之维。正如伯尔曼所指出的:“除非它能找到有效传达其客观性的仪式, 除非它能恢复对法律衍续性的意识和对法律约束力的意识, 除非它能重新发现它与关于生活目的的普遍真理之间的关联”, 否则法律将不能奏效[1] (P.31) 。不管伯尔曼让现代西方同胞获得法律的宗教意识和终极生活与目的意识并以此唤起对法律的忠诚与信奉的学术努力是否奏效, 但他这种浓烈的社会忧患意识并为之付出的行动是值得人们充分肯定的。
三、法律的神圣化与世俗———理性化:法律祛魅化与传统断裂
伯尔曼指出:西方文明在其发展的进程中, 发展出了独特的“法律的”制度、价值和概念, 这些西方的法律制度、价值和概念被有意识地世代相传数个世纪, 由此而开始形成了一种“传统”[1] (P.1) 。这就是西方法律传统。从西方法律传统的形成到数世纪的发展, 其间在经历了六次革命的浪潮激荡下, 在西方法律传统中形成的法律的宗教性与神圣性日益祛魅并被不断世俗化和理性化, 最终导致法律与宗教之间的关系断裂, 法律传统中断, 最后到20世纪出现了伯尔曼所主张的法律与宗教分离的“整体性危机”。考察伯尔曼关于西方法律传统由形成到分化、断裂的过程, 有助于人们了解伯尔曼探究法律与宗教相互关系的目的以及恢复人们对法律的崇敬与尊重的信心, 从而找出解决危机的良策。
首先是教皇革命产生之前基督教就对罗马世俗法产生过重要影响。由于世俗的罗马帝国法律在基督教发展之初拒绝承认基督教之合法性, 并予以残酷迫害, 从而在基督教法律中产生了一条宪政原则即公民不服从原则:凡是与基督教信仰相冲突的法律在良心上没有拘束力, 公民可以不服从。在罗马皇帝于313年颁布米兰赦令而承认了基督教的合法性之后, 基督教教义对当时的罗马帝国的立法也产生了深刻影响, 这促使罗马法律进行了诸多合乎人性的改革, 譬如罗马人改革了家庭法, 给予妻子在法律上更大的平等, 把配偶双方的合意规定为婚姻有效的要件;取消父亲对其子女生杀予夺的权力;修订了奴隶制法, 赋予奴隶更多的自由权如申诉权、获得自由权、与自由人通婚权等。
其次, 作为西方世界的第一场伟大革命———教皇革命, 不仅产生了西方历史上第一个法律体系即教会法体系, 而且也促使世俗法律体系的出现以及对其广泛而深刻的影响, 从而使西方法律传统得以形成。伯尔曼认为教会法律体系是“西方最早的现代法律制度, 它通行于欧洲各国, 事实上支配着教会内教士和僧侣生活的各个方面, 以及俗人生活的大多数领域”[1] (P.51) 。11世纪初罗马法的复兴和传播, 在极大推进了教会法发展的同时, 也促进了各种世俗法的出现, 罗马法的学术复兴与影响也“培养了12、13世纪的理性主义和世俗主义, 促使了雄厚的律师阶层的产生。”[4] (P.124) 教会法的成功也促使世俗权威建立他们自己的专职法院, 出版专业法律文献, 改造部族的、地方的和封建的习惯, 建立他们自己的与教会法竞争的法律制度, 以调整封建财产关系、暴力犯罪、商业交易等事务, 在此意义上, 伯尔曼指出:“最先让西方人懂得现代法律制度是怎么回事的, 正是教会”[4] (P.52) 。教会法之于世俗法传统的影响, 伯尔曼认为是多层面的: (1) 理性原则与方法。教会率先运用分析与综合的理性原则教导人们如何调处相互矛盾的习惯、法令、判例和学说, 并借助这一方法, 把罗马法中繁复的范畴和分类变为抽象的法律概念, 以此改造了罗马法。(2) 良心原则。教会倡导的良心原则改造了世俗法律的各种程序。例如:良心审判制度, 它要求法官在审判被告之前必须先审判自己;聘请职业律师进行法律代理的权利, 法官根据精心制定的规则进行讯问的程序;在良知上, 所有当事人都是平等的;衡平法的产生等。(3) 法律多元与法律至上。法律至上的观念与原则是以法律制度的多元并相互独立为前提的, 教皇革命后不仅出现了教会和世俗两种权威, 而且还出现了教会法和世俗法两种法律体系, 他们在彼此的竞争和对抗中, 形成了“法律至上”法治观念与原则。伯尔曼指出:第一, 这意味着每一个教会团体和世俗团体各自的首脑都应当采用和维护他们自己的法律体系, 实行普遍的依法而治;第二, 它意味着每一个团体的首脑都应当受到他们自己的制定的法律的约束, 他们虽然可以合法的改变法律, 但在法律改变之前他们必须服从法律, 即他们必须是法律之下的统治;第三, 每一种法律管辖权都要受到其他管辖权法律的约束;每一个国家都存在于多种管辖之中。无论教会权还是国家权, 只有通过对法治的共同承认, 承认法律高于他们两者, 才能和平相处[1] (P.356) 。当时的教会和世俗学者都主张, 教皇和国王都必须服从法律, 如果教皇违反法律, 就应该废黜他;国王处于上帝和法律之下, 不是国王创制法律而是法律造就国王。这其中蕴涵着这样一个基本信念:虽然教皇和国王制定法律, 但他们都是上帝的代理人, 所有的法律都渊源于上帝, 而不是渊源于教皇和国王自己。因此, 法治的概念既得到了宗教意识形态的支持, 也获得了世俗统治者和多元权威的支持。伯尔曼说:“多种法律制度并存于同一政治组织中, 这就为法律至上的观念提供了一种合法依据, 政治权力总是服从于法律要求, 除非统治者一手遮天, 竟能够控制所有现行的法律制度”[3] (P.55) 。(4) 教会法成为世俗法律制度并促进了法律有机发展的机制。教会的婚姻法、继承法、侵权行为法、刑法、契约法、财产法、衡平法、诉讼法等进入到西方世俗法律制度之中, 结果在事实上产生了西方法的通用语言, 一种能够有机发展的西方法律传统。
圣格列高利七世（Gregory Ⅶ，1020年—1085年5月25日），克吕尼改革派教宗，1073年4月22日—1085年5月25日在位，历代教宗中最杰出的人物之一。为了实现天主教会摆脱神圣罗马帝国的控制，他与神圣罗马帝国皇帝亨利四世进行了毕生的斗争。
这样一种深受教会法和宗教浸透和影响的西方法律, 获得了神圣性和至上性, 具有极强的宗教性, 可以说, 西方法律传统形成的过程, 就是法律的神圣化的过程。
然而, 在西方法律传统中具有宗教性与神圣性的法律却在以后历次的革命中不断被祛魅的世俗化与理性化所消解, 最终还原为纯粹的国家法律。首先是1517年开始的路德宗教改革宣告了教会法具有世俗法律效力的破灭, 使法律的世俗化和法律实证主义开始出现。路德教立足之地, 就没有教会的立锥之地。路德声称, 教会不是立法机关, 而是信仰者的无形共同体, 所有的信徒都是教士, 在同上帝的关系上, 每一个人都是一个私的个人, 并且直接与上帝对话沟通交流。教会仅被作为一种无形的、非政治的、不具有法律效能的组织, 而惟一的主权和惟一的法律就是世俗权威和法律。路德教以“两个王国”理论取代了基督教的“双剑”理论, 教会是看不见的天国, 接受“福音书”的统治;世俗王国包括有形的教会组织, 接受法律的统治[5] (P.6-7) 。既然是一种新教革命, 它在剥离教会的政治与法律性之后, 却直接承继了信仰的上帝观念, 个人凭借上帝的恩宠, 获得了具有运用意志和理性来改造自然、创造新的社会关系的能力。新教这种个人意志观念成为近代财产法和契约法的核心。自然成为财产, 经济关系变为契约, 良心成了意志和意图。然而正如伯尔曼所指出的:“尽管新教的实证主义把法律和道德分离开来, 否认教会有立法职能, 并且在政治强力中间寻求法的最后保障, 它还是假定, 在一个由基督教统治者治理的国家和人民当中, 存在一种基督徒的良知”[3] (P.58) 。而于1640年开始的加尔文教即英国新教革命在路德新教革命的基础上, 进一步丰富了法治和宪政原则。伯尔曼指出:清教徒们在发展了路德关于个人良知神圣的观念以及关于财产权利和契约权中的个人意志神圣思想的同时, 增加了教徒负有改造世界的义务思想以及信徒的团体高于任何政治权威的原则。另外, 加尔文教派的信徒自治主义为社会契约的观念和根据被统治者的同意来统治的观念提供了宗教依据[3] (P.58-60) 。
如果说16世纪的德国革命产生了一套反映路德宗教信仰的法律体系、17世纪的英国革命产生了一套反映加尔文宗教信仰的法律体系, 那么, 1789年-1830年的法国革命则产生了一套发扬自然法神论信仰的法律体系。伯尔曼认为:自然神论就是西方信仰体系之一, 它反对基督教, 但却确信宇宙是神的创造物, 人类的理性就是神赋予的, 人类借此而谋取自己的幸福。自然神论原本就是含有宗教维度的哲学, 并且是罗马天主教和新教的产物, 因为它分享了它们对神的崇拜———是神创造了人, 并赋予人以理性和他们的共同道德价值, 分享了它们对法律作为改变世界之工具的信心[3] (P.11-12) 。应当说, 自然神论虽然承继了西方基督教以及新教中的神或上帝的观念, 但是自然神论的立论是奠基于人的理性、个人主义与自由主义基础之上的, 尤其是17初的荷兰启蒙思想家格老秀斯就首先将中世纪的上帝自然法从天上拉回到了地上, 使神的自然法世俗化为人的自然法。17-18世纪启蒙思想家们对神学宗教信仰的解构, 实际上就是确立世俗的建立在人的理性基础上的自然法, 所以, 伯尔曼指出:“作为新的法国法律科学之基础的, 是理性主义、个人主义和功利主义哲学, 它一方面从根本上拒绝了正统的基督教教义, 另一方面, 它还与一个强烈的信仰相联系, 即作为礼物, 造物主把理性和通过行使意志自由、表达自由、机会平等以及体现在新的法国宪法和法典中的其他自然权利而运用理性的能力赋予给了人类”[5] (P.13) 。
美国革命部分地继承了英国革命的传统, 也部分继承了法国革命的成果, 但在某些方面又有自己的创造。美国以要求获得母国人民的各种自由权利而开始的革命自然具有英国革命的部分特征, 同时独立战争期间的杰弗逊、汉密尔顿等人又深受洛克的自然法理论的影响, 表达在《独立宣言》中的人人自然而自由平等的权利哲学以及反抗暴政的政府哲学明显是法国革命的产物, 是理性主义、个人主义和民主主义的反映。但是, 美国人却创造了自己的三项宪法原则:联邦主义、大陆主义和司法审查制度。
伯尔曼针对历经800多年历史的西方法律传统的演进过程总结指出:西方法律传统的基本特色是建立在基督教信仰基础上的, 最早是罗马天主教信仰, 尔后是路德新教和加尔文教信仰, 再接着是自然神论取代了基督教神法信仰;但是, 在第一次世界大战之前, 西方世界仍然广泛地认为, 真正的实在法的终极渊源在于神法, 尤其是《十戒》和通过理性和良知而发现的自然法, 以及在《大宪章》中正当程序和法律平等保护等宪法规定中所表达出来的历史传统[5] (P.17) 。实际上, 每一次革命都是对法律的宗教性消解的过程, 是法律的祛魅的过程, 从基督教神法信仰到自然道德神论的信仰, 其实是以个人主义、理性主义和民族-民主主义三位一体的上帝取代了神这一上帝, 在理性主义、民族国家主义和法律实证主义的综合交力下, 神-上帝在人的心中失去了其昔日的荣光, 在尼采“上帝死了”的宣告下, 更使人类失去了精神的信仰。
在20世纪, 人类理性愈来愈变得独一无二的主义, 人类的社会也相应愈来愈变得失去了灵性。……一切过去曾经令人感到幸福温馨的人与人之间的关系全都在权力、金钱、消费狂热和欲望满足的狂潮中融化了, 消解了。社会的“理性”进步并没有相应带来人类奔向幸福目标的进步, 而是相反, 个人愈来愈感到焦虑、孤独、恐惧、痛苦。[6] (P.12)
反映到法律上, 法律概念变成了国家机关制定并依靠其强制力保障实施的规则体, 变成了“法律就是法律, 与道德无关”的格局, 宗教的隐喻和法律的隐喻之间的联系破裂了, 曾经具有浓厚宗教性情结的法律如今既不能表达社会共同体对未来和过去的想象力, 也不能赢得社会共同体的热诚。针对这种法律传统的现状, 伯尔曼认为:它们无论如何都标志着一个时代的结束, 既然不能返回过去, 剩下的问题就是:我们将如何走向未来?[1] (序言) 这就是伯尔曼试图从对历史传统的记忆中找到应对对策, 以帮助西方人克服走向未来之路的障碍。
四、伯尔曼视野中的“法律”诠释
当中国学人在谈及“法律信仰”概念范畴或命题时, 无意或有意将其中的“法律”理解为“国家法”或实证法。这实在是对伯尔曼所使用的“法律”概念的极大误解。早有学者对此提出过批评, 最具代表性的学者是张永和教授, 他于2006年出版的《信仰与权威》一书的“摘要”中就明确批评说:“‘法律信仰’是错误的命题”, 因为“法律信仰可能是人们善良的杜撰”[7]。另一位学者魏敦友也坚决反对用“法律信仰”这一概念, 而主张用“法律信念”取代之[8] (P.22) 。2008年范愉也提出了“法律信仰批判”的命题[9]。显然, 他们的批评并未引起学界足够的重视。其中的原因, 在笔者看来, 可能与未深究伯尔曼使用的“法律”概念是什么有关。伯尔曼到底在什么意义上使用“法律”的?只有将伯尔曼视野下的“法律”含义解释清楚, 方可消解人们对其误会与讹传。笔者总结了伯尔曼使用“法律”的五种含义:
在《法律与宗教》中讲述过三种不同的含义:一是法律是社会分配权利和义务的结构与程序;二是法律是关于正义的观念;三是法律是实际运作的法律, 是法律过程或法律实现的东西。伯尔曼在论及法律与宗教的关系之开篇就担心人们对他所说的“法律”一词产生误解而特别强调说:“我是在最广泛的意义上谈论法律和宗教, 即把法律视为社会中分配权利和义务的结构和程序”[3] (P.1-2) 。也就是说, 在伯尔曼视野中, 他首先将“法律”理解为“社会分配权利和义务的结构和程序”, 因为他是为了反对现代西方社会将法律和宗教概念过于狭窄才提出“最广泛意义”上的法律观的。伯尔曼谈论的法律概念, 已非近现代意义上的国家制定的法律, 只要一个社会中存在“分配权利和义务的结构和程序”, 就是伯尔曼视野中的法律。其次, 伯尔曼视野中的“法律”除了指分配权利和义务的结构和程序这一含义外, 还将人类对正义的观念视为法律;伯尔曼在考察了法律中的宗教之后指出:“我们已在尽可能宽泛的含义上考查了宗教和法律, 即把宗教视为人类对于神圣的意识, 把法律视为人类对正义的观念”[3] (P.36) 。在此, 伯尔曼又把“法律”视为“人类对正义的观念”。按照伯尔曼对法律的最广泛意义上的解释, 任何社会都会存在着“分配权利和义务的结构和程序”的法律以及“关于正义的共同观念”, 他认为:“在所有社会, 即便是在最原始的社会, 也会有实现社会秩序的结构和程序, 有分配权利和义务的既定方式和关于正义的共同观念”[3] (P.40) 。他列举了非洲巴罗特氏族与中国古代关于正义的观念, 如在巴罗特氏族成员中间, 当法律习惯和调解归于无效时, 巫术便是终局的解决办法;中国古代也存在儒教礼仪及祖先崇拜和皇帝崇拜等。因此, 伯尔曼视野中的法律, 既指社会分配权利和义务的结构和程序, 也指关于对正义的观念。最后, 伯尔曼还将“法律”理解为实际运作的法律, 这种法律包括法律制度和诉讼程序、法律的价值、法律概念与思想方式和法律规范, 它包括法律过程或法律实现的东西[1] (P.5) 。
哈罗德·J·伯尔曼（Harold J. Berman 1818-2007）。
在《法律与革命》第一卷中, 伯尔曼曾在富勒关于法律是使人的行为受规则约束的事业的概念基础上, 专门给法律下过一个广泛的界定即第四种含义。他指出:
这个事业的目的不仅仅是公正地制定和适用规则, 而且也包括其他的管理方式, 诸如投票选举、发布命令、任命官吏和宣布判决等;而且, 在法律一词通常的意义上, 它的目的不仅仅在于管理, 它是一种促成自愿协议的事业———通过交易谈判, 发放证件和履行其他性质的法律行为。实际运作的法律包括人们的立法、裁决、执行、谈判和从事其他法律活动。它也是分配权利和义务以及由此解决冲突和创造合作渠道的一个生活的过程[1] (P.5) 。
在《法律与革命》第二卷中又将法律定义为法律体系即第五种含义。他指出:
我是从12世纪开始在‘西方’国家发展起来的法律体系, 包括宪法性法律、法律哲学及法律科学, 以及刑法、民法和程序法的原则和规则。它们也包括那些或许可以称之为精神法或社会法的东西, 即那些规范教会事务、婚姻、家庭、道德犯罪、教育和贫穷救济的法律[5] (P.3-4) 。所以, 伯尔曼视野中的“法律”总共有五种不同的含义。
伯尔曼之所以从宽泛的意义上界定“法律”, 笔者认为有四个方面的原因:一是他的人类学分析方法视角;二是历史文化分析视角;三是宗教分析视角;四是消解现代社会将法律的含义局限于规则的窄化观。根据人类学分析方法, 法律是作为一个完整的整体, 把文化中的一切都看作是法律, 而在这个意义上, 一切都是宗教, 一切也都是法律。按照历史的眼光, 法律的概念包括历史上传统的各种法律:自然法、神法、国际法、英国普通法、地方习惯法、罗马法、教会法、商人法、制定法和衡平法等。伯尔曼认为:这种分类所隐含的是一种复合的历史观, 而非一个国家或晚近的历史观, 它包括了基督教和犹太教的历史、希腊史、罗马史、教会史、地方史、本国史和国际史等[1] (序言) 。按照宗教分析视角, 法律的情感、信念和忠诚都源于宗教, 由于法律与宗教共享仪式和传统、权威和普遍性等元素, 所以在宗教意义上, 法律的概念包含着人类的终极目的价值与生活意义。伯尔曼使用这种最宽泛意义上的法律观, 其主要目的是消解现代社会将法律的含义局限于规则的窄化观。由于在20世纪, 西方社会的法律被归结为一套处理事务的技术性手段, 使法律脱离了历史, 并把一国的法律等同于西方全部的法律, 把一国法律的历史等同于西方全部的法律史, 这种狭隘的法律概念“不仅阻碍了我们对法律的视野, 而且阻碍了我们对历史的视野”[1] (序言) 。法律绝非仅仅是某个特定国家生效的一大堆立法的、行政的和司法的规则、程序和技术, 从西方法律传统考察, 应该以这样的法律概念为出发点, 即:
法律不是作为一个规则体, 而是作为一个过程和一种事业, 在这种过程和事业中。规则只有在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中才具有意义。从这种广阔的前景出发, 法律渊源不仅包括立法者的意志, 而且也包括公众的理性和良心, 以及他们的习俗和惯例。
同时, 伯尔曼还主张:在西方, 法律将各种法律体系融为一体, 每一种体系中的各种成分要素, 其含义都部分地来源于整个体系。而且, 每种体系都理解为不断发展的体系;所以, 每一个组成成分的含义不仅来源于过去的体系, 而且也来源于未来将要出现的体系[1] (P.13) 。
伯尔曼之所以选择一个广义上的法律定义, 他自己解释说有三个理由:一是基于在一个单一的框架内对西方数个世纪存在的许多特别的法律体系进行比较的需要;二是为了探索这些体系与其他政治、经济和社会的制度、价值和观念之间的相互关系的需要;三是回应实证主义法律观的需要, 将法律视为规则体的实证法律观, 有碍于对西方法律传统的产生和西方历史上数次重大革命对西方法律传统的影响的理解以及对这种传统现在所处的困境的理解[1] (P.5-6) 。
所以, 我们从上述法律的三个层面与四种分析视角来理解和考查伯尔曼视野下的法律概念, 就会发现, 伯尔曼视野中的“法律”概念是一个无所不包的概念:从人类社会学上分析, 任何社会都存在法律;在历史文化意义上, 文化就是法律, 法律就是文化;在历史学的意义上, 所有存在过的自然法、神法、习惯习俗、制定法、成文或不成文法等等被含括在了法律这一概念之下;从法律的实际运作看, 法律包括了制度和程序、价值和规范、概念和思想方式等;从法律作为一种事业上看, 事业的目的既是公正地制定和适用规则, 也包括管理方式以及促成自愿协议的事业;从法律体系上看, 法律既包括世俗法律体系, 也包括教会法律体系。如此一来, 伯尔曼视野下的的法律观就名副其实地成了一个无所不在、无时不在、无所不含的法律概念。说到底, 伯尔曼的法律观是一个“综合法学”观。如此一来, 伯尔曼视野中的“法律”概念远非国家制定的实证法所含括, 从立法、执法、司法、守法、公民从事的各种法律活动或法律行为以及所体现的公平正义的观念等整个法律制度和理念, 都是伯尔曼所理解的“法律”。这样一种“法律”如何谈其信仰?或谈哪一部分“法律”的信仰?所以, 当人们谈及“法律信仰”时, 其所言称的“法律”已完全不是伯尔曼说的“法律”, 这不是对伯尔曼的深深的误解吗?
五、“法律必须被信仰, 否则它将形同虚设”的真假性
既然伯尔曼视野中的“法律”是一个最宽泛意义上的法律概念, 它与法律实证主义指称的国家法律观是完全不同的, 甚至说他是为了反对国家实证法才使用最广义上的法律概念的, 所以, 伯尔曼视野的“法律”绝对不是特指某一个社会或某一个国家的法律, 也绝不特指某一个历史时期中存在着的法律, 它实际上是融意志与规则、情感与信仰、服从与忠诚于一体的“综合法学”———一种融自然法、实证法和历史法三个学派传统并超越其上的法学, 这种法学强调:“法律必须被人们所相信, 否则就不会运作;它不仅涉及理性和意志, 而且涉及感情、直觉和信仰, 涉及整个社会的承诺。” (1) 据此, 我们将如何理解伯尔曼的“Law has to be believed in or it will be not work”之命题判断呢?
梁治平将该句译为“法律必须被信仰, 否则它将形同虚设”。我们暂且不论其翻译是否妥当, 仅就中文语义而判断, 它既真亦假。从命题为真的角度看, 既然伯尔曼眼中的“法律”不单指“国家法”或“实证法”, 而是包含着终极目的与生活意义的价值, 所以, 将这种“法律”加以“信仰”也无大错, 人们从中可以解释为对生活意义和终极目的的信仰, 或者对自然法神圣情感的信仰等等。然而, 从该句前后逻辑的角度分析, 则是一种假言判断。因为法律即使不被信仰, 只要被信任而服从, 哪怕是基于国家法律制裁的害怕而被迫服从, 也不会形同虚设。信仰是人们内心中最高层的情感表达, 就法律而言, 无需“必须”要求上升为信仰的层面, 而只在最低限度的遵守服从或信任的层面上遵守法律, 就可以使法律产生实际效力, 从而不至于形同虚设。所以, 从这一意义上说, “法律必须被信仰, 否则它将形同虚设”就是一个假言判断。
笔者欲说明的是, 这样一个法律命题, 如果理解上稍有不慎, 就极易引起误解, 乃至争议。因为伯尔曼使用的“法律”与人们所使用或理解的“法律”是不在同一个含义上概念, 此“法律”非彼“法律”。即使伯尔曼认为“法律必须被信仰, 否则形同虚设”, 那也必定言指最广泛意义上的法律, 准确地说是指法律之关于正义的观念层面的概念, 而非社会分配权利和义务的结构与程序层面上的概念。所以, 在《法律与宗教》的正文中, 伯尔曼凡谈到信仰时, 多指“宗教信仰”, 或者“终极正义性的信仰”、“自然法的信仰”;而谈到法律时, 多采“法律信任”, 或者“法律价值信任”、“法律的神圣性”、“法律的忠诚”等概念表达。况且伯尔曼写作的目的就是探究法律和宗教的关系, 而不是刻意探讨法律与信仰之间的内联, 他用的英文标题就是“the interaction of law and religion”。可见, 伯尔曼本人在使用“信仰”这一概念时特别谨慎, 一般不将“法律”与“信仰”直接并列使用。2006年9月当伯尔曼来中国在山东大学演讲时, 笔者曾专门询问“法律信仰”之的“法律”指的是哪种法律时, 伯尔曼的回答是“自然法”。所以, 在信仰的意义上, 除非指的是关于正义之类的观念, 否则是绝不能轻言“法律信仰”的。其实, 将伯尔曼的关于“Law has to be believed in or it will be not work”的语言翻译为“法律必须被人相信, 否则将形同虚设”更精确, 进而也可能不会引发关于“法律信仰”之误解。 (1) 所以将“法律信仰”中国化, 确如张永和所批评的那样, 是“错误地引进了一个根本不适合中国国情的理念”[7] (P.206) 。笔者相信, 我国学者对“法律信仰”之理解与伯尔曼笔下的“法律”“信仰”实际上是南辕北辙, 风马牛不相及。尽管已有学者就“法律信仰”之命题的中国化提出了批评, 但更多的人可能与未将伯尔曼所特指的“法律”加以甄别区分, 而不加反思地将彼“法律”与此“法律”等同起来, 或不加区分地使用, 这必然会造成以讹传讹的学术混乱。这种学术误区对于理论指导也产生了严重误导。譬如在中央政法委组织编写的《社会主义法治理念读本》中就明确倡导人们“要努力树立宪法和法律信仰, ……建立对宪法和法律的崇高和信仰”, 以及“培养积极的法律情感、法律信仰”, “要在全社会树立……以对法律的信仰为最高境界的社会主义的法治观念”[10] (P.178) 。笔者认为, 从伯尔曼的“法律必须被人相信, 否则它将形同虚设”之命题中是无法推导出“法律信仰”之一般意义上的结论的, 更何况这种翻译本身并非准确, (1) 因为同样一句话, 在《法律与革命》中文版中被译为“法律必须被信奉, 否则就不会运作”[1] (序言) 。笔者基本可以这样的判断:“法律信仰”在中国是一个被过度误解的神话, 到了该彻底打破这一神话的时候了!
六、认真对待“法律信仰”
由于法律与宗教的关系是西方法律传统中彼此紧张对立却有相互渗透彼此融合吸收缠绕不清的问题, 所以, 在西方法律传统中它们之间形成了你中有我、我中有你的格局。只是到了20世纪, 出现了法律的现实主义与形式主义, 以及反法律的思潮, 也就是出现了伯尔曼所断言的法律与宗教的分离与关系的断裂, 从而伯尔曼以社会忧患意识的智慧向人们提出了西方法律传统出现整体性危机的主张。为了证明西方法律传统中法律与宗教是彼此融合与相互影响的关系, 他考查了西方法律传统的形成以及新教和法国、美国以及俄国革命对西方法律传统的影响, 以此重新唤起西方人对法律的宗教性、神秘性、神圣性的意识, 也就是最终唤起对法律的忠诚与情感, 从而为西方法律传统出现的整体性危机找出解决的办法。因此, 伯尔曼论证宗教与法律之间的内在关联是有其根本目的的, 他论证的宗教和法律是西方社会的宗教和法律, 而不是东方的, 更不是中国的。如果说, 西方法律传统在形成与发展演进中, 使法律获得了宗教性与神圣性, 从而获得了人们对它的忠诚与信任的话, 那么这种法律进化发展的模式一定不适合东方诸国, 更不能适合于中国。
我国自古代就形成了法律即刑与惩罚的实证法文化传统, 法律似乎外在于人们的生活而被迫强加于人, 郑成良概括说:“我国古代的人们用‘刑’、‘法’和‘律’这三个词及其相应的概念来对法律予以定位的, 即所谓三代为刑、春秋为法、秦后为律, 它主要强调暴力, 强调统一的约束”[11]。中国文化中也存一种信仰, 那就是对“天”的信仰, 而天的信仰对于法律的渗透和影响关乎极少, 换言之, 中国化的“天”信仰没有在中国法律传统形成中产生像西方宗教对于法律的影响, 中国历史的农民革命虽然皆打着“天”的旗帜, 而一旦革命成功, 即成为新的君主, “天”除了为新的政权提供了合法性外, 在法律传统的发展中没有留下未来的发展空间和想象力, 更没有产生使人尊崇的情感。所以, 中国法律传统形成的是法律的工具主义传统, 从清末法律改制到民国、从新中国成立到现在, 法律的工具性一直贯穿始终, 即使当下中国, 法律的主要目的仍然以“发展”、“稳定”为鹄的。换言之, 在中国历史上, 也许什么都可能被抬上神坛, 但惟有法律不会, 因为法律不是阶级斗争的工具, 就是保驾护航的政治工具、经济工具和文化工具;不是国家的工具, 就是个人的工具;即使在依法治国、建设社会主义法治的当下时代, 法律的工具主义功能仍大行其道。所以, 在当下中国谈对法律的信仰不仅是件不着边际的事, 也是件十分奢侈的事。一个基本的事实是, 法律在社会成员的心目中没有多少地位, 人们不信任法律乃至不遵守法律是比较普遍的现象。所以, 在中国公众和公务员队伍中, 如果连对法律的基本信任还没有确立起来, 就谈对法律的信仰, 除了增加一些滑稽感与幽默感外, 对中国法治建设与宪政人权事业能有多大的学术贡献即不得而知。因此, “法律信仰”在中国须认真对待, 切忌信仰的对象还没弄明白, 倒把培养法律的基本信任和服从的努力颠倒了。对此, 笔者建议, 在我国必须坚决摈弃“法律信仰”这一概念范畴的使用。
当下我国同样面临着法律被过度工具化和不被遵守的问题, 但是我们的问题不是宗教与法律传统的断裂造成的, 而是如何处理传统历史上一直存在的刑法惩罚文化与权力本位文化与现代社会民法文化和权利文化之间的冲突问题, 并使后者取代前者成为法律文化的主流。所以, 我国的法律问题与伯尔曼视野中的法律问题根本不是一个层面上的问题。我国当下最要紧的是如何培养人们对法律的信任感和守法精神, 如何克服社会转型时期或现代化过程中权力者的滥权问题, 以及如何树立法律的权威和法律至上的制度机制。从理论上说, 我们的法律是人民自己意志的表达, 体现了他们自己的意愿与情感, 然而为什么这种体现自己的意志的法律一旦制定出来, 就不被严格遵守呢?这是每个学者所思考与解决的现实问题, 也是执政者、立法者、执法者和司法者必须面对与克服的问题。只有法律被严格遵守, 才有法律实现的可能, 并最终形成自己民族的法律传统。
（正文完，此处省去注释部分）