《刑事法判解》第16卷 | 西田典之：日本刑法中共犯理论的基本问题
文/ 西田典之
日本东京大学名誉教授、学习院大学法学部教授
译/ 李世阳
浙江大学光华法学院副教授（本文为其博士期间所译）
本文原载于《刑事法判解》第16卷（人民法院出版社2014年版）。为便于阅读，脚注从略。
本文是以共犯的处罚根据，即尽管共犯并没有直接引起结果，但为何遭受处罚这一视点为中心，鸟瞰性地检讨日本刑法中共犯理论的基本问题点。由于时间限制，只能停留于展示其骨格框架，但在作为大韩民国共犯论之权威、日益受到爱戴的金钟源先生的还历之际，若本文能略表我的祝贺心意，我感到无比荣幸。
1、关于共犯（复数的犯罪参与人）为什么受处罚，（a）认为是因为通过自己或他人的行为而与被引起的法益侵害或法益侵害的危险之间存在因果关系的因果共犯论；（b）认为是因为使他人堕落从而陷入刑罚与罪责之中，主要以教唆犯为中心展开的责任共犯论；（c）认为是因为对于他人而言，引起了该当于构成要件的违法行为的违法共犯论，等等，能够被类型性地区别开来。但是，从（b）和（c）的立场出发，就会产生这一不妥当现象：一般被认为是不可罚的必要共犯的所有事例都不得不成为可罚的事例。例如，请求贩卖猥亵文书的人，一般被认为是不可罚的，但在这种情形中，既然卖主已经因该当于猥亵文书贩卖罪的构成要件而遭受处罚，从（b）、（c）的立场出发，认为作为这其中的共犯不可罚是很困难的。进而，更为基本的，如果将刑法的任务求诸于法益保护，那么，既然共犯处罚也是这种法益保护的一环，我认为（a）的因果共犯论是妥当的。在这个意义上，就如同梅兹格所说的，因果性的确是共犯理论的出发点。
2、在采用因果共犯论的场合中，共犯行为（参与行为）与正犯行为之结果的因果性，特别是在什么限度内能够承认帮助犯的因果性成为了问题，此外，这种因果性是否以和单独正犯的场合同一的条件关系论为前提也成为问题。
首先，关于后者，应该认为共犯的因果关系并没有必要像在单独犯的场合通常所说的如果没有此行为就不产生此具体的结果这一条件关系。这是因为，如果不这样认为的话，例如，在A侵入X宅施行盗窃之际，B虽努力为其把风，但A并无任何障碍犯罪就成功了，在这种场合，只要B的参与并不是A的犯罪意思决定以及其遂行的必须条件，那么即使没有B的参与也会产生同样的结果，因此，B就不得不成为不可罚了。但是，通过B的参与，A的既遂时期可能若干提前了，可是，即使将这种差异作为构成要件性结果进行具体地考虑，也很难说有意义。因此，共犯行为与正犯行为的因果关系，没有必要具备“没有共犯行为就没有正犯结果”这种程度的条件关系，应该认为只要物理性地或心理性地使正犯结果容易促进即为足。这就像后面所阐述的，既然共犯指的是利用他人的行为而遂行自己的犯罪，那么，当然可以认为由复数的参与者引起的结果与单独犯的场合是同一的。
另一方面，在采用因果共犯论的场合中，因果性的存在成为共犯处罚不可或缺的前提。与此相对，从维持在共犯中也存在与单独犯同样的条件关系论的见地出发，将帮助犯作为危险犯建构的立场也被主张着。例如，知道A在实施扒窃行为的B（在A没有觉察之际）努力地为其把风，在这种场合中，即使把风对于A的犯罪遂行没有产生影响，既然提高了A的犯罪成功机会（危险性），那么就可以承认认定为盗窃既遂的帮助。但是，如果根据这个见解，那么，由正犯的实行着手就未必是必要的，其结果，就归结于实行独立说了，应该说是不妥当的。X将在地下室用手枪杀害Y，知道了这件事的A为了防止射击声音的泄露而实行了把风行为，但X改变了计划，在汽车内射杀了Y，在这一事件中，要将A的行为称为帮助，那么，通过其行为X的犯意被维持或被强化这一点是必要的，在A的把风行为没有被X认识的场合，认为A的行为不能作为帮助犯的高裁判例，可以说是承认了以上的趣旨。
3、即使将共犯的因果性作如上的理解，关于其认定，还存在很多问题。在所谓的物理性因果关系的事例（例如，像B为A筹备凶器的场合）中问题虽然相对比较少，但在共犯中，还必须认定此外的心理性因果关系（犯意的引起、强化），因此，因果性的认定具有陷入不明确的危险性。例如，对于此后想实行杀人行为的人，只是说了“给我好好干”，在这种情形中，成为杀人帮助的可能性也并没有被全盘否定。这是因为，这种场合的激励行为也可以被认为通过正犯（实行）者犯意的强化而存在与杀人结果的因果性。但是，如果连这种情形也处罚的话，这可能会以推定的因果性为基础，根据不同情形，将犯罪的不告知也以共犯这一形式进行处罚。如果考虑以上这一点，应该认为：在认定共犯的因果性之际，遵循in dubio proreo 之原则，在明确地确认参与行为与结果之间的物理性、心理性联结的基础上，进而，此参与行为虽然没有必要达到支配结果的存在与否及其形态的程度，但至少促进结果的发生、使其更容易这一点是必要的。在这一点上，外国的判例采取了谦抑的态度，可以说指示了妥当的方向。例如，关于对于企图强盗的人提供鸭舌帽和布袜的行为，认为只要不存在使强盗变得容易的证明就不能作为帮助犯的大判大正4年8月25日（刑録第21辑第1249页）；关于在赌场开张之际为了营造气氛而撒盐的行为，认为该行为并没有使赌博开张图利行为变得容易，从而否定帮助犯的名古屋地判昭和33年8月27日（第一审刑集第1卷第8号第1288页），等等即为其例。
关于共犯因果性的认定必须慎重考虑的事情，在关于共犯的中止与从共犯的脱离中也是同样的。在这里，相反地，根据中止行为、脱离行为，当关于在此之前的参与行为与此后残余的共犯者制造的结果之间的因果性存在疑问时，那么，不能重视心理性因果关系的残存可能性，从而肯定因果关系的切断。
如上，既然将共犯的处罚根据求诸于与结果的因果性，那么，也包含在共谋共同正犯的情形，在怎样的场合能够肯定因果性；或者相反地，在共犯的中止与脱离的情形，在怎样的场合能够承认因果性的切断，对此的考察是很重要的，为了避免陷入心情的共犯处罚之中，这一点的检讨也应该更深一层。
1、即使认为因果性是共犯论的出发点，但这也同时可以作为共犯论的终点吗？也就是说，是否能够全部以因果性的理论来构筑共犯理论、共犯概念是下一个问题。肯定这一点的是扩张的正犯论或者实质统一的正犯概念理论，在这里，与犯罪结果有因果性的所有行为都被同等地处罚。在比较法上，意大利刑法采取了这个立场。但是，共犯处罚的应有状态并非如此，关于这一点，只要看看区别了共同正犯、教唆犯、帮助犯，将帮助犯的刑罚作必要性减轻，而且只承认对于故意犯的故意共犯的西德刑法；或者，虽然维持了正犯与共犯的类型性区别，但是将所有的参与者以同一的法定刑进行处罚的澳大利亚刑法，就很清楚了。这样，即使共犯的处罚根据在于因果性，立足于这个基础上如何规定共犯概念，是优越的立法政策、刑事政策性的问题，在这个意义上，就像M·E迈耶所说的，共犯规定是“彻头彻尾的实定法产物”。
2、与韩国刑法第30条至第32条同样地，日本刑法也在其第60条以下中，以犯罪的实行概念为中心，将共同实行者作为共同正犯；将教唆他人使其实行犯罪者作为教唆犯；将帮助正犯的实行者作为从犯，并必要性地减轻从犯之刑。如果素直地读这些条文的话，那么，共同实行了一个犯罪行为的人是共同正犯，另一方面，教唆犯准于正犯，从犯之刑参照正犯之刑而减轻，因此，所谓的共犯只能关于同一个犯罪而成立这种见解，也就是说，引导出罪名同一说、罪名从属性说在某种意义上是自然而然的。这就是，将共犯作为参加对“他人犯罪”，或者为了实现同一个犯罪而形成心理的统一体来理解的见解，因此，就被称为犯罪共同说。但是，在此之前的犯罪共同说是指，只要求罪名的同一性之见解与也要求犯罪意思之共同的学说的复合体，我认为但在这两种见解未必完全一致的现在，即使在相同的犯罪共同说的内部，围绕是否肯定过失的共同正犯，出现了分化的倾向。
像以上的犯罪共同说的“共犯”理解方式，可以说根深蒂固地支配了在我国中的共犯理论。例如，（i）关于共犯与错误的刑法第38条第2项，关于这一法条的解释而被主张的完全犯罪共同说的见解，也就是说，在A对B教唆了对C的伤害，而B却杀害了C的场合，虽然A的罪名根据罪名从属性是杀人教唆，但是，关于其科刑却采取了根据第38条第2项止于伤害致死的立场；（ii）关于共犯与身份，即使关于共同正犯另当别论，但至少关于教唆、帮助，采取了这样的见解：只要正犯是身份犯，那么作为罪名就成立身份犯的共犯，只有在科刑才根据第65条第2项而科以通常之刑，相反，如果正犯是非身份者，那么，即使共犯是身份者也只成立通常犯罪的共犯；（iii）即使在肯定片面的帮助的场合，例如，知道了A将侵入B宅盗窃的C，以协助A的意图而事先捆绑B，关于这一设例，认为并非强盗而只肯定盗窃的片面帮助的见解；（iv）关于承继的共犯的成立，认为既然认识、容认了先行行为人的行为而参加了一个犯罪，那么，当然地成立关于全体的共犯的见解。等等的试图维持罪名同一性的见解，明确地表现出了犯罪共同说式的共犯理解。
3、对于以上的见解，认为共犯只不过是指犯罪遂行的一种方法类型的见解，也就是说，行为共同说、事实共同说也被强有力地主张着。在这个立场中，犯罪参与人相互之间的罪名同一性与共通的犯罪意思之存在等等并非共犯成立的绝对要件。这是因为，如果根据行为共同说，共犯只是指，为了自己的犯罪实现而通过利用他人，从而扩张自己行为的因果影响力。从而，如前所述，如果将共犯的处罚根据求诸于与结果的因果性，我认为这种行为共同说基本上是妥当的。
但是，行为共同说的共犯理论，将带来条文的文理上若干的不合理这一点是无法否定的。这是因为，即使关于共同正犯的第65条问题比较少，但在对于过失犯肯定故意的共犯之场合，与即使同是故意犯但正犯与共犯的构成要件并不重合的场合（例如，在A虽然知道窗帘里面有X，却教唆B向窗帘开枪的场合，B是器物损坏的正犯，而A成为杀人的教唆犯）等，第61条第1项、第63条中所说的正犯并不是现实的正犯，而是意味着从共犯的立场处罚被设想的正犯。但是，就像关于第60条的解释也能够肯定共谋共同正犯，也不能甚至说行为共同说式的共犯规定之解释在文理上是不可能的。
4、以上的犯罪共同说与行为共同说的对立，我认为有着强烈的作为在此之前的共同正犯特有的理论来理解的倾向。但是，这毋宁必须说是对于共犯全体也适合的一种对立。这是因为，这种对立是，共犯为何甚至对于从他人的行为产生的结果也承担罪责这一问题，也就是说，是贯穿共同正犯、教唆犯、帮助犯这一共犯全体的共犯处罚根据的问题，借用植田重正博士的话来说，因为这是围绕“共犯的共犯性”之问题的对立。
但是，以上所呈现的两种学说的对立，现在在很大程度上被缓和了。其中理由之一是因为，作为关于共犯之错误的刑法第38条第2项、关于共犯与身份的第65条第2项的解释，承认罪名独立性这一点是可能的。尤其是关于前者的问题，关于第38条第2项，判例上也到底了明确承认不仅将科刑甚至将罪名也个别化这一主旨。第二个理由是，所谓的部分犯罪共同说变得有力，因此，只要可以肯定构成要件的重合，那么两种学说的结论就变得一致了。但是，暂且搁置这些的话，可以说两种学说的对立还在持续中。例如，医生A欺瞒护士B，让其对患者C注射毒药并致使患者死亡，但B当然应该注意到可能是毒药。关于这一设例，根据行为共同说，就会将B作为过失致死的正犯，将A作为杀人的教唆犯；但根据犯罪共同说，就会将A理解为杀人的间接正犯。但是，即使在将A作为间接正犯的场合，如果将实行的着手时期求诸于B的行为时点，那么，这两种学说至少在功能上是没有差别的，也可以说具有与教唆这一概念的常识性理解相一致这一好处。这是因为，在这里的问题重点是存在于维持共犯的实行从属性这一点上，将A称为教唆犯还是称为间接正犯只是用语的问题。但是除此之外的共犯理论上的诸问题，例如，在片面的共犯、承继的共犯、共犯与身份、再间接教唆、间接帮助、预备罪的共犯等的问题点中，我认为作为两种学说之根基的关于共犯理解的差异在具体性结论的差异上体现出来。
1、如上所述，因果性是共犯论的出发点，即使行为共同说是其终点，应该说共犯处罚也还有一定的界限。这就是，对于犯罪参与者的一人或者数人的行为，必须至少可以肯定其构成要件该当性这一点。在正犯过失致死的场合，还能够肯定杀人罪的教唆，实际上也是因为这种场合的事实上的正犯至少在客观上该当了杀人罪的构成要件。在这一意义上，可以说共犯处罚是将最小从属形式作为其界限。
对此，如果将因果共犯论贯彻到底，那么，只有构成要件性结果的发生及其与之的因果性才成为共犯处罚的要件。例如，在教唆犯人自身去毁灭证据的场合，肯定凭证毁灭罪的教唆也是理所当然的。即使犯人自身被排除在该罪的主体之外，但因为发生了构成要件性结果。确实，如果刑法第104条中的主体限定是基于期待可能性的欠缺即责任的欠缺的话，那么，不是犯人这一点就不是（违法）构成要件的要素，因此，对于犯人自身的行为还可能可以承认构成要件该当性。但是，积极说却一方面对这种场合下犯人的行为否定构成要加该当性，另一方面却还认为可以肯定教唆犯的成立，如果是这样的话，我不认为是妥当的。如果将这个理论贯彻到底的话，那么，关于秘密泄露罪，教唆虽然从刑法第134条的主体被排除出去但却知道患者秘密的护士泄露秘密的人，也可以作为该罪的教唆犯处罚；在没有法定作为义务的人想要救助溺水者之际，教唆其不要做的人也不得不成为杀人罪的教唆犯了。这样，一旦将（事实上的）正犯行为的构成要件该当性这一要件抛开，那么，在单独正犯的领域立法者想要限定的可罚性范围不就通过共犯处罚这一方法而突破了吗？承认此前的结论也许是忠实于因果共犯论，但是，我认为，这也将共犯行为的构成要件转换成完全的结果类型，从而具有丧失其作为行为类型之性格的危险。
另一方面，在最近，像秘密泄露罪这种由非身份者（例如，护士）的法益侵害也是可能的，尽管如此，还是将在行为主体被限定的场合中的身份称为构成要件身份，关于这种类型的身份犯，因为非身份者甚至不能被作为正犯进行处罚，所以认为作为更为微弱的犯罪形式的共犯，全部都是不可罚的见解也被主张着。但是，刑法第134条将秘密泄露罪的主体限定于医生等，是因为从患者为了接受治疗而不得不向医生毫不隐瞒地透露自己的秘密这一前提出发，可以认为，至少对于直接单独正犯而言只要处罚医生就足够了，但不应该肯定连教唆医生泄露秘密的非身份者也是不可罚的这一趣旨。如果将这种场合下的无身份的共犯作为不可罚来处理的话，那么，我认为只能是，不将秘密泄露罪的处罚根据求诸于法益侵害，而是求诸于医生职业上的义务违反，因为非身份者没有这种义务，所以即使作为共犯也是不可罚的。
2、作为必要共犯（对向犯）之不可罚根据的立法者意思说，也可以说是共犯处罚之形式性界限的一种情景。确实，即使是在采取立法者意思说的场合，如果认为将超越被定型性预想的参与行为的场合作为可罚处理的话，那么可罚范围的界限就是不明确的，从而就寄希望于从违法性和责任这种实质的观点出发找到界限。但是，虽说如此，也没有必要认为立法者意思说是不必要。即使是在根据因果共犯论的话就能够处罚必要的参与者的场合，立法者从限定处罚范围这一观点出发也还可以将其作为不可罚处理。这一点从旧刑法中欠缺曾贿罪的规定来看也是很明显的。完全否定立法者意思说很可能倾向于，根据不同场合，只要与法益侵害有因果性，就应该处罚所有的行为这一方向。
如果将以上的1和2作为共犯处罚的形式性界限问题的话，与此相对，也许也有必要考虑实质性界限这一点。
如果根据因果共犯论及行为共同说，那么，处罚过失的共同正犯、过失的教唆和帮助在理论上也是十分可能的。这是因为，如果将共犯理解为作为犯罪遂行的方法性类型的话，那么通过过失犯处罚规定与共犯规定的结合就可以设想过失共犯的构成要件，而且即使对于过失行为，考虑物理性、心理性因果性的共同这一点也是十分可能。但是，如果承认过失共犯，那么其处罚范围就变得极其广泛了。例如，对于预定即将架势列车的A，邀请其喝酒的B与向A、B提供酒的C，如果A引起列车事故，那么B和C都会因此能够作为过失的教唆、帮助而被处罚。这样，承认过失共犯这一点，不仅其范围极为广泛，也具有实质性地侵害我们日常生活中行动的预测可能性。
当然，可以说过失共犯肯定论也意识到了以上这一点。过失共犯主要限定于过失的共同正犯这一点也是其表现。进而，并不单纯是过失行为之因果性的共同，“共同义务的共同违反”这一要件也被附加了，这一点也是基于想要限定处罚范围这一意图。但是，首先，既然肯定过失的共同正犯，那么应该说否定过失的教唆和帮助就没有理论性根据。进而，我认为“共同义务的共同违反”这一要件也并不是从过失共犯论出发而被理论性地引导出来的，而只不过是单纯的外在性制约而已。这是因为，在像这样的情形中：友人B带着酒到道口值班员A的地方去喝酒，因为A、B都睡着了而发生了岔口事故。虽然对于A、B不能肯定其共同义务，即相互之间应该顾及到对方行动的不可分的义务，但即便如此，要找出应该否定过失的共同正犯的积极性论据也是困难的。
这样考虑的话，过失共犯也包含共同正犯的场合，作为过失同时犯来建构，对于各个行为人，从其职业与社会地位、行为的具体状况出发，根据共同行为人的行为个别性地认定是否存在防止结果发生的注意义务（譬如，横向关系中的监督过失），我认为朝着这一方向是妥当的。也就是说，这意味着将根据因果共犯论就可以作为可罚处理的情形政策性地放置于共犯处罚的范围之外。如果认定这一方向的话，那么，可以说这是共犯处罚的实质性界限的一例。
【补注】还有，作为此后的关于共犯论全体的优秀著作，有岛田聪一郎：《正犯·共犯论的基础理论》（东京大学出版会，2002年）；照沼亮介：《体系的共犯论与刑事不法论》（弘文堂，2005年）。