最高院|法定代表人越权代表签订的担保合同系不生效而非无效
合同有效无效的判断与合同效果抑或合同效力的归属其实是分属两个不同领域的法律问题，前者解决的是合同是否符合法律规定的价值评价问题；后者解决的是合同效力是否归属于特定民事主体的问题，其并不涉及对合同有效无效的评价。但在司法实践甚至在司法解释中由于对该问题研究不多，常常将二者混为一谈，而由于无效合同与不发生效力合同的后果并不相同，导致实践中对此类合同纠纷案件处理的错误。
关于合同效力的判断规则，根据民法典规定，下列合同为无效合同：无民事行为能力人签订的合同，虚伪通谋的合同，违反法律、行政法规强制性规定的合同，违反公序良俗的合同，恶意串通的合同。
而关于合同效力的归属规则，虽然理论和实践中偶有涉及，但似乎不像合同效力问题本身那样引人关注，由此带来司法解释和司法实践中的一些认识误区。根据民法典规定，合同效力归属问题其实主要体现在代理他人所签订的合同以及法定代表人所签订的合同中。
一、代理人所签订的合同效力归属
代理人所签订的合同可以分为有权代理、无权代理和表见代理，三种情况下，其合同效力的归属及判断标准并不完全相同。
1、有权代理所签订的合同效力归属
民法典第162条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”可见，有权代理人在代理权限内代理被代理人所签订的合同，其效力归属于被代理人，即该合同的权利义务由被代理人承受。当然，关于合同效力即合同有效无效的判断，应当适用民法典的其他规定，即有权代理签订的合同并不必然属于有效合同。
2、无权代理所签订的合同效力归属
合同法第48条曾经规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”民法典第171条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。/相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。/行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。/相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”与合同法相比，民法典细化了无权代理人应承担民事责任的具体内容（第三款），以及增加规定了合同相对人应承担责任的情形（第四款）。
可见，根据合同法和民法典的规定，无权代理且未经追认情形下所签订的合同，其效力不能归属于被代理人，而是明确归属于实施代理签订合同的行为人。如果相对人为善意（即不知道行为人无代理权），则应由行为人承担责任；若相对人非为善意，则由相对人和行为人根据其过错各自承担相应责任。当然，关于合同本身有效无效的判断，仍然应当适用民法典的其他规定，即无权代理所签订的合同并不意味着在代理人和相对人之间必然无效。
3、表见代理下的合同效力归属
民法典第172条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”该规定完全承继了合同法第49条规定的精神，既然此种情况下代理行为有效，则结合前述民法典第162条规定，其代理所签订的合同对被代理人发生效力，即合同效力仍然归属于被代理人。当然，构成表见代理的前提是相对人出于善意，即相对人必须有理由相信行为人有代理权。同样的问题，至于合同本身是否有效，仍然应当根据民法典的其他规定来判断，也就是说即使代理人与相对人签订的合同无效，其后果也应当归属于被代理人而非代理人。
综上，民法典对代理所签订的合同效力归属问题规定比较全面，除了规定有权代理和表见代理情况下，合同效力归属于被代理人外，还明确规定无权代理所签订的合同效力应当归属于代理人，且代理人应当根据该合同承担相应民事责任，包括履行合同义务和承担损害赔偿责任。
二、法定代表人所签订的合同效力归属
与代理不同，民法典对法定代表人所签订的合同，仅规定了有权代表和表见代表两种情形下的效力归属，并未规定无权代表的情形，由此带来相应的争议。
1、有权代表所签订的合同效力归属
民法典第61条第二款规定：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”因此，法定代表人在其职权范围内以法人名义所签订的合同，其效力当然归属于法人。
民法典第61条第三款又规定：“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”据此规定，法定代表人超越法人章程或者权力机构的限制，以法人名义签订的合同，其合同效果仍应归属于法人，除非法人能够证明该相对人并非善意，即此种情况下其实是将法定代表人的行为推定为有权代表行为。需要指出的是，本条规定的法定代表人超越约定限制的情形，并没有明确规定法定代表人超越法定限制签订合同的效果归属，这并非法律漏洞，而是因为“当法律有强制性规定时，任何人均不得以不知法律有规定或者宣称对法律有不同理解而免于适用该法律”，这一教义性原理是法律职业必须遵循的。因此，对超越法定限制所签订的合同，法人原则上不承受该合同的后果，除非第三人能够证明自己的善意。当然，法定限制与约定限制场合下，相对人善意的举证负担并不相同。在法定限制场合，相对人的善意需要自己举证证明；而在约定限制场合，相对人的善意是被推定的。
2、越权代表所签订的合同效力归属
合同法第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”民法典第504条则对该规定作了修改：“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。”该规定理论上常称其为表见代表，只不过与表见代理所不同的是，表见代表仅表现为法定代表人超越权限的行为，而不存在如表见代理中的无权代表行为。与合同法相比较，民法典的修改在于增加了“订立的合同对法人或者非法人组织发生效力”的表述，其目的应当是为了纠正理论和实践中由此种情形得出“合同有效”结论的错误认识。即使民法典不增加该表述，也应作此理解，即此种情形下合同效力应当归属于法人或者非法人组织，其解决的是合同效力的归属问题，而非合同有效无效的问题。
若对上述规定作反面理解，如果相对人知道或者应当知道人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限，则该代表行为无效，订立的合同对法人或者非法人组织不发生效力（而非无效），这应当是根据法律解释论所必然得出的结论。
问题在于，如前所述，在无权代理（不构成表见代理亦同）情况下，法律明确规定“被代理人”不承担合同后果。根据民法典第171条规定，无权代理所签订的合同，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。即在无权代理情形下，“被代理人”并不承担合同后果。而对于法定代表人签订合同的情形，并不存在纯粹的无权代表情形，而仅存在超越职权情形，故对于越权代表所签订的合同效力归属，自然应当适用民法典第504条的规则。同时，对于越权代表所签订的合同，和无权代理不同的是，如果相对人出于善意，即不知道法定代表人越权，则合同对法人发生效力，合同后果由法人承担而非法定代表人个人承担，对此结论并无争议。关键是对于相对人非善意情况下的越权代表所签订的合同，从民法典规定所能推导出的结论仅仅是合同对法人不发生效力，但此种情形下法人是否要承担一定的责任？还是说应当由法定代表人个人与相对人根据其过错各自承担相应的责任？民法典并非如无权代理那样作出类似规定（在无权代理情形下，被代理人未追认的，民法典明确规定合同后果由无权代理人自行承担）。换而言之，在相对人明知法定代表人越权代表签订合同的情况下，是否可以认定法人必然存在一定过错？如果存在过错，无疑就应当承担相应的缔约过失责任；如果不存在过错，其就不承担任何责任。但无论如何认定，对于任何法人或者非法人组织，其结论应当是统一的，不能因为法人性质是上市公司或者非上市公司而有所区别。
同时，在法人不承担责任的情况下，法定代表人个人是否应承担相应责任？民法典对此也语焉不详。本文认为，对此在解释论上应与无权代理持同样立场，即法定代表人超越权限所签订的合同，相对人知道或者应当知道其超越权限的，该合同对法人不发生效力，法人对该合同后果不应承担任何责任应当由相对人和法定代表人根据其过错各自承担相应的责任。同时，由于相对人并非善意，参照无权代理的规定，相对人也无权要求法定代表人个人履行债务。
综上，我国民法典关于合同效力归属的规定主要出现在代理人和法定代表人所签订的合同中。于公司而言，则主要表现为法定代表人的越权代表行为所签订的合同中，在其他场合，均未出现“合同对法人发生/不发生效力”的规定。即根据民法典，只有当法定代表人代表法人签订合同时，才会出现合同是否对法人发生效力的问题，而此次最高院《关于适用<民法典>担保制度的解释》有关上市公司对外担保合同效力的规定则突破了这一规则，且最高院的相关司法文件、司法解释稿对此种情形下合同究属无效还是不发生效力的认识，存在一定的反复，其实反映出相关部门对合同效力判断规则与合同效力归属规则的把握不够精准。
三、最高院认识的变化：法定代表人越权担保的合同效力——无效抑或不发生效力？
1、2018年解释稿——遵循效果归属规则。对于法定代表人越权担保的合同效力，2000年担保法司法解释并未作出规定。2018年《最高人民法院关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释(稿)》第一条规定“公司的法定代表人未按公司法第十六条第一款、第二款的规定以公司名义为他人提供担保，公司依照合同法第五十条等规定，主张担保合同对其不发生效力的，人民法院应予支持。但公司有权决议机构在法庭辩论终结前依法作出同意为他人提供担保的决议及本规定第六条规定情形的除外。/公司其他人员经法定代表人授权，以公司名义为他人提供担保的，适用前款规定。公司其他人员未经法定代表人授权，以公司名义为他人提供担保，担保合同对公司不发生效力，但公司有权决议机构依法作出同意为他人提供担保的决议的除外。/公司实际承担担保责任后，又依据前二款规定请求不承担担保责任或者担保权人予以返还的，人民法院应当驳回其诉讼请求。”该司法解释稿遵循的即为合同效果归属规则，即法定代表人越权担保的，该合同并非无效，而是对公司不发生效力。当然，该“司法解释”最终并未出台。
2、2019年九民会纪要——采用“合同效力”解释论。遗憾的是，最高院2019年公布的九民会纪要改变了上述司法解释稿的立场，其第17条规定：“为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。”可见，纪要对越权担保的合同采用的是“合同是否有效”的解释论。
3、民法典的规定。许是为平息理论和实践中的争议，如前所述，民法典第504条规定：“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力”，即其在原合同法第50条规定的基础上，特别明确“（超越权限）订立的合同对法人或者非法人组织发生效力”。这一规则明确了法定代表人越权提供担保时，相对人的善意或者恶意的后果是担保合同是否对公司发生效力，而不是担保合同是否有效。这就改变了前述九民会纪要“相对人善意，担保合同有效；相对人恶意，担保合同无效”的解释结论。
4、新担保解释：回归民法典规定。2020.12.31通过的最高院《关于适用民法典担保制度的解释》遵循民法典第504条规定，纠正了九民会纪要的认识误区，其第七条规定：“公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理:(一)相对人善意的，担保合同对公司发生效力;相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。/(二)相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力;相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。/法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。/第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。”解释第九条对于上市公司的越权担保规定，同样也遵循了“合同后果归属规则”的立场。
四、新担保解释存在的两个缺陷
（一）越权担保中担保合同对公司不发生效力的后果，上市公司与非上市公司截然不同缺少立法和理论基础
1、非上市公司——除了无过错的情况外，公司应对相对人承担赔偿责任。新担保解释前述第七条第一款第二项规定：“（公司的法定代表人越权担保，）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力;相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。”而解释第17条第一款规定：“主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任:(一)债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一;(二)担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任;(三)债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。”解释第七条规定针对的是非上市公司，即参照（因为是对公司不发生效力，而非无效，所以不是“按照”）担保合同无效的处理原则，除了公司（担保人）无过错的以外，其均应当承担一定的赔偿责任。经仔细分析，笔者认为，在担保合同对公司不发生效力的情况下，司法解释规定公司仍然要承担一定责任，这种责任与其理解为是缔约过失责任，倒不如理解成是一种特殊的侵权责任。因为根据民法典第500条规定，“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚信原则的行为。”即缔约过失责任的承担者应当是缔约一方当事人，而在担保合同对公司不发生效力的情况下，公司也就不是合同当事人，何来缔约过失责任？当然，若理解为是特殊侵权责任，则侵犯的是何种权利颇值得研究，此非本文探讨的话题。但无论如何，对于非上市公司而言，合同无效与合同不生效的后果看起来并无实质性区别，但毕竟会影响法律的适用。
2、上市公司——不承担任何民事责任。新担保解释第九条第二款规定：“相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。”与第七条规定相比，同样是相对人非善意，同样是担保合同对公司不发生效力，解释的结论却大相径庭，上市公司却既不承担担保责任，也不承担赔偿责任。如此规定似乎既缺少法律依据，也缺乏足够的理论支持。对此，司法解释起草小组给出的唯一理由是，“如果相对人没有根据上市公司公开披露的信息与上市公司订立担保合同，就会损害证券市场上广大股民的权利”（最高法公众号文《民法典担保制度司法解释系列解读之二》）。只是，这样规定的效果如何，有待实践的进一步检验。
（二）未根据披露信息签订的担保合同对上市公司不发生效力的规定，与民法典第504规定的适用对象不符
如前所述，民法典第504条所规定的合同效果归属规则，适用的对象是法定代表人超越权限所签订的合同。除本文开头所述及的代理人签订的合同和法定代表人签订的合同外，并不存在其他可以适用效果归属规则的情形。而新担保解释第九条第二款关于“相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立的担保合同”，在担保事项已经上市公司股东大会或者董事会决议的情况下，并不构成上市公司法定代表人的越权行为。故将该事由作为担保合同对上市公司不发生效力的理由加以规定，既与民法典第504条的意旨不符，也缺少足够的理论依据。当然，解释的难处在于其并不能将此情形作为无效合同加以规定。理由是：其一，未公开披露担保信息的，不属于民法典所规定的合同无效的任何一种情形；第二，即使按无效合同处理，则上市公司必须承担一定的缔约过失责任，而此处的规定是上市公司不承担任何责任。若按无效处理，其后果反而是上市公司承担的责任更重，如此便不能达到司法解释本欲达到的目的！