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下篇 实践中的推定
五、从有罪推定到无罪推定——以推定主体为视角
从有罪推定到无罪推定，有两个脉络可以探寻：一是沿着历史发展的轨迹，其分野是启蒙思想的诞生，此前大行其道的是有罪推定，此后彰显宣扬的是无罪推定；二是顺着诉讼过程的演进，指控在前，辩护在后，依推定主体的不同而不同，指控方进行的是有罪推定，辩护方坚持的是无罪推定，在抗辩制审判的格局中，案件裁决者受到来自控辩双方的影响，暂且认为他们是中立的、可被说服的，最终不得不支持两种推定中的一种，但是，裁决者仍然有自己的成见，不可能是完全中立的。
本文要着力落笔的是从有罪推定到无罪推定的诉讼进程这一脉络。刑事诉讼的起点，不是刑事案件的发生，而是诉讼主体发现了犯罪或者说犯罪迹象，产生了追究的决意。追究的对象是被认为犯罪的人，他与犯罪之间的联系，就是推定主体首先要认知的内容，而推定，尤其是有罪推定，正是这种认知的手段之一。
（一）有罪推定的内容
依古巴比伦的神裁法，有通奸嫌疑的妻子将被扔到河里，如果她沉下去，就充分证明她有罪；如果她浮在水面，就充分证明她无辜。想做这样尝试的巴比伦妇女，无疑都是训练有素的游泳好手。[1]但这是不可能的，试想，一旦有妇女试图学习游泳，她一定会被推定是在为通奸做准备，因此，自始就不会有女人去学游泳。生活中，类似有罪推定的思维指向，主要集中在人们宁信其有不信其无的某些事情上，比如涉及男女私情的就属此类事情。
有一天，一个男人因急事早上来到一个朋友家里，无意中发现自己声称去值夜班的老婆穿着睡衣坐在这位仁兄的卧室里。此情此景，能否得出妻子与人有染的结论？包括伤心的丈夫在内的几乎所有人，恐怕都会得出肯定的结论。但是，仔细想想，所谓有染，其实是指一种性关系，而丈夫并没有看到性行为本身，凭什么认为有染呢？答案只能从生活的常识经验中找寻：（1）一对男女早上在一起，让人相信他们晚上也曾在一起，夜晚是寻欢作乐的时候，也是私情迸发的时候；（2）突访，使偷情者措手不及，也使人相信事件的真实程度；（3）睡衣是女人在家人面前穿的，有客来访时，即使丈夫在场也不宜身穿睡衣面对客人，因而与异性在一起时，着装的随意程度成为衡量两性关系的重要因素，卧室，再加上睡衣，让人不折不扣地联想到性事；（4）熟人，尤其是所谓朋友，说明了他们关系具备产生感情的基础；（5）对丈夫的谎言，意味着感情的疏离，也印证了妻子不是由于偶然原因才来到别人的卧室的，这是一次有预谋的偷情……这一切构成一种比较确定的、存在通奸的推定。如果法律有通奸罪的规定，这位妻子一定是难逃干系的。
有罪推定经常适用的另一个场合是事态犯罪，即持有型犯罪。法律规定某些特定行为可由一定事实（如占有毒品）推定有罪，并赋予被告人申辩无罪的义务。除非被告人做出解释，否则，他的沉默就可以被看作是足以证明给他定罪的正确性的根据。一个被证明拥有新近被盗物品的人受到关于盗窃罪的指控时，面临的情形就是这样。[2]可能有多种情况导致某人占有新近被盗物品：街上拾到的，他人寄存的，廉价买到的，等等。但是，经验告诉我们，这样的物品最有可能还是偷盗而来的。
（二）有罪推定的主体
警察作为推定主体时，他所做的必然是有罪推定。如果不是在有罪推定的指导下，警察很难在现场发现有罪的证据。设想一次谋杀发生后，警察赶到现场，血迹、凶器、指纹、脚印、毛发、借据、恐吓信等，在他的眼中无一不是犯罪的证据，他收集这些物证的目的是与他的诉讼角色相一致的：指控犯罪并将罪犯绳之以法。这种有罪推定实际是经过对事实的筛选而形成的成见，人要评断事实，首先要筛选事实，完全的价值中立是没有的，尤其是对于警察这样一种特定的司法角色。人们常说，警察做久了，看什么都可疑，看谁都像罪犯。这种所谓职业病对国家社会是有益的，原因不难理解，不法之徒，除非是敢于振臂一呼的信念犯，不法二字是不会写在脸上的，需要警察去努力发现。这就离不开有罪推定的思维定式，这是完成警察职责所必须的。由于职业角色可以使人成功地获得角色利益，而利益又有着扩张的本性，所以，民主制度下不得不对这种扩张加以限制，以防止其滥用而威胁到善良的人们。本文上篇中有关警察权的那些判例，正是这种无奈的限制。
检察官是法官之前的法官，[3]他一方面以无罪推定的眼光审视警察收集的证据，一旦形成初步的认可，检察官会比警察更坚定地推进有罪推定，因为他要在法庭上面对辩方的抵抗和法官的审视。如果不是以更大的热情将有罪推定进行到底，就不可能完成自己的诉讼使命。这样看来，刑事调查和刑事指控都只不过是试图把客观事实形态纳入刑法体系之中。有罪推定本身并不是什么恶的东西，关键是看由谁、为了什么目的而做有罪推定。有罪推定有其特殊的重要意义，它是发现犯罪的起点，没有它，刑事追诉就无从开始。在抗辩制的审判模式中，控方作为有罪推定的主体，是保证诉讼公正进行的重要因素。杰罗姆·弗兰克赞成这样的观点：法庭发现案件事实的最佳方式是让每一方尽可能努力奋战，以一种强烈的派系观念，去让法庭注意那些有利于本方的证据。热忱的、偏袒一方的律师有时确实能够提请法庭注意某个证据，而这个证据在一次不带偏见的询问中反倒可能被忽视。[4]
（三）无罪推定的内容
无罪推定是启蒙时代后各国刑事法普遍承认的一项基本原则，大意是被控犯罪的人必须被认为无罪，除非他本人承认或有无可怀疑的充足证据证明有相反的情形。无罪推定的牢固性很强，为了驳倒它，必须将被告人的罪行证明到“排除一切合理怀疑”的程度。首先必须清楚地证明犯罪已经发生，情况证据一般不能满足这种需要，应当找到直接证据，比如，起诉私藏枪支罪必须找到这些枪支，谋杀的指控必须找到被害人的尸体，强奸的指控必须找到被害人本人。[5]其次，必须清楚地证明该罪行就是由被告人所实施的。因此，如果有两个人被控犯了某一罪行，但事实说明，实施该罪行的只能是他们之中的一个人，而究竟是他们中的哪一个人却难以证明，那么，必须将这两个人都予以开释。[6]这是一种比较彻底的无罪推定，实际上，司法实践中有更实用主义的主张，比如，几人共同殴打一人致死，法医鉴定结论显示，致命伤只有一处，又不可能查清谁造成了这一致命伤。在这种情况下，很难想象司法机关会将几个嫌疑人都放掉，更不会胡乱确定一个人来承担责任，结果只能是三人都被定罪。
由无罪推定可做如下引申：如果没有提出有罪证据，被告人有权得到释放；举证责任在起诉一方，他必须反驳无罪推定，以无疑义的充足证据确认被告人犯有被指控的罪行。被告人没有解释其行为的责任，也没有为自己申辩无罪的责任，除非他以不在犯罪现场、当时神志不清或者自卫等为主要辩护理由，在这种情况下，被告人必须提出支持他的申辩的事实证据。在大多数情况下，不能对某些事态做不利于被告人的解释，比如，流浪汉身上的三块金表，不足以否定无罪推定，即使嫌疑人有比较矛盾的陈述。再如，以夫妻名义同居，就是存在婚姻关系的证据，由这种同居而引起的生育被推定为合法，但是，如果甲与乙同居而后又与丙结婚，那么甲与乙的同居并不是他们之间存在着婚姻关系的有力证明，也不能使甲构成重婚罪。[7]由于无罪推定和疑罪从无原则的制约，推定并不加重被推定者的证明责任程度，他仍然只须证明存在合理怀疑即可获得无罪判决。
由无罪推定做出的另一种引申是疑罪从无。在刑事领域，国家和个人矛盾达到极至。到了该不该杀、该不该关的重大选择关头，一个国家如何对待犯罪嫌疑人和被告人，最能反映它的民主和文明程度。如果一意要惩治某个涉嫌犯罪的人，其实是不需要法律的，就地处决是最经济实惠的。好在我们走出了那个恐怖的年代，在法的门前徘徊良久之后，终于步履蹒跚地踏上了法治的征程。但是，我们仍然没有深刻认识到，刑事法治是需要付出代价的。为了不使定罪量刑成为国家对个人赤裸裸的镇压，必须对国家的司法行为进行有效的限制，而这种限制的代价之一就是必然使一些人逃脱了法网。
但是，摆在我们面前的诸多案件却反映着当前的一个严峻的现实：一旦公诉机关不能毕其功于一役，则国家的司法机器便反复启动，对于那些既不能证实其有罪，又不易证明其清白的人，超期羁押，穷追不舍。某些司法人员不能正确认识自己的司法角色：有权做有罪推定的警察将推定发挥到极至，不惜刑讯逼供，逼供的对象不仅是犯罪嫌疑人，还包括证人；应当做无罪推定的法官知道甚至是熟悉无罪推定、疑罪从无这些基本原则的，因为这些原则可说是基本的刑事法律常识，但他们不敢放弃、不愿放弃。不敢放弃是因为承担不起所谓放纵罪犯的责任，不愿放弃是因为他们认为自己作为国家的代表，像国家一样，是无所不能的。有罪推定的本性是不愿受法律的羁绊，在有罪推定指导下的司法官员，不会认为法是用来约束官员的，而仅仅认为法是用来制民的；他们也不认为个人有与国家平等对话的权利，而仅仅认为只要以国家的名义就可以不顾法律。为了追求一个不切实际的目标——不使任何一个罪犯漏网，不惜让无罪的嫌疑人蒙冤囹圄乃至九泉。[8]
这样看来，有罪推定出自天性，而无罪推定则是人为的、对有罪推定的抗制手段。这种手段的有效性来源于一个国家民主的昌盛和法治的熏陶。在我国，无罪推定和疑罪从无原则屡遭败绩的主要原因，不在于法律的技术性规定不完善，而在于没有确立一种体现人文关怀的刑事法治的信念。真相不是最重要的，惩罚也不是最重要的；让公民在刑事领域有与国家平等对话的权利，让国家的司法机器受制于保护人权的宪章，这才是最重要的。是“宁可错杀一千，也不放走一个”，还是“宁可放纵一千，也不冤枉一个”？面对这样的艰难选择，折衷只能是一种美好而不切实际的幻想。
如果说无罪推定是法律上的推定，那么它便是裁决者（法官或陪审团）临时的有用工具，有助于裁决者在不能认定确切真相时裁决案件。如果无罪推定要成为裁决的基础，它必须是确定的，因为确定性是任何裁决的必要条件——这一点与有罪推定是不同的，有罪推定应当是不确定的，随时要经受相反证据的检验，只有这样，对有罪推定才有反驳的余地，无罪推定才能得到落实。[9]如果赋予无罪推定逻辑上的真实性，那么对公民的刑事指控必须被认为是例外情况，例外情况不能扩展，也不能经常化。如果指控不能成立，对某一被告就不能定罪科刑，被告将因此最终获得自由。[10]
（四）无罪推定的主体
辩护律师作为典型的、无罪推定的主体，他与警察、检察官不同，不会过多地关注血、枪、指纹等，甚至不关心整个事件，相反，他更倾向于根据他所学到的概念、规则、原理和原则研究分析案件，[11]迫使自己尽量形成与控方针锋相对的观点——无罪推定。律师是对抗制审判中控、辩、审三角形的一边，没有律师与公诉人的对抗，就不会有公正的审判。但是，律师的职业自信首先来自于他无罪推定的本能，正是怀着这种自信，他才能在公诉人精心构造的有罪之网中寻找破绽和漏洞。无罪推定赋予律师的力量就在于，无论他找到多么小的破绽，都将最终洞穿有罪之网。
辩护的起点是什么？是以无罪推定为基础的某种待证事实。这既是实际情况，也是法律主张。律师会见证人和去法律图书馆，都是为了获取某些有利于被告人的东西。如果他是抱着开放的心态去的，见什么拿什么，那将浪费大量的时间，他首先要在心中形成定见，他这样做仅仅是为了更易于发现有利于自己的东西。他死盯住最能满足其当事人利益的结论，然后开始努力说服其他人同意该结论。[12]在律师的思想中，结论优于前提而占有统治地位，这一点是比较明显的。这一结论是在无罪推定的思维模式下产生的，无论该结论是否站得住脚，律师都会奋力一搏。[13]
（五）法官之作为推定主体的特殊性
最令人关注的是，当法官作为推定主体时，他所做的是有罪推定还是无罪推定？杰罗姆·弗兰克在其《法律与现代精神》(Law and the Modern Mind)一书中专门论述过判决的过程与法官个性的关系。他援引了心理学家的研究，认为法官和普通人达成裁断的过程是一样的，所有人都很少从前提出发而得出结论，恰恰相反——先形成一个不很确定的结论，从这一结论开始，倒推着努力去发现能够导出该结论的前提，而不是像贝卡里亚所说的，以理想的司法三段论来推演问题，即，以法律规则或原则作为前提，并将这一前提运用于事实，由此做出判决。[14]普通人的判断过程真的是从结论倒推前提吗？本文作者认为，弗兰克的描述意在强调法官判断过程并不是人工的，而是与普通人一样出自天然。但却不能说所有的人都是从结论出发的，事实上，普通人的推理过程也是从前提出发的，只是这种推理是基于人们日复一日的经验积累比较迅速地做出的，它迅速得令人无从察觉，也就是说，结论、观念、看法在不知不觉中已经形成了。
关于这种不可察觉的判断过程，弗兰克引述法官哈奇逊(Hutcheson)的话说，在感觉或“预感”自己的判决时，的确是通过感觉而不是通过判断，通过预感而不是通过三段论推理，这种三段论推理只出现在法庭意见中。做出决定的关键冲动是在特定案件中对于正确或错误的直觉；精明的法官，在已经做出决定的前提下，不仅要努力向自己说明直觉是合理的，而且还要使直觉经受住批评苛责。[15]弗兰克本想用预感、直觉等说明自己的观点，但是，预感、直觉正是人们在无法用语言回溯思维过程时所采用的遁词。其实，人们的所谓预感、直觉等不过是瞬间推理过程的代名词而已。
那么，什么产生了预感呢？什么刺激使法官觉得应该努力证明某个结论是正当合理的，而另一个结论则不是呢？法律的规则和原则，法官的政治、经济和道德偏见，人的特定个性，以及他对某个特定的人或组织的好恶，这种偏见、好恶缘于他的某个独特体验，甚至某种特定的口音、咳嗽或手势……人们倾向于看那些他们想看的东西……通常的情形是，一个人长时间沉浸在某个问题上，认为一件事已经发生了，就会最终形成那件事的确发生了的内心确信。因此，远在法官以案件事实整体作为参考来进行判决之前，就已经随着一个个证据的渗入而做出判断或推论了。这样看来，法官同样也有自己的推定，这种推定以预感、直觉或者成见为基础，但却不是单纯的有罪推定或者无罪推定，而是受着控辩双方的引导，最终走向某种结论。
事实上，法官的易受引导性，正是对抗制的基础之一，试想，如果法官是雷打不动的人物，那么控辩双方还有什么必要去争取法官的支持呢？为此，法官角色身份的中立性成为司法公正的前提。在司法工具主义之下，法官必然成为国家司法机器的一部分，与警察、检察官构成一条生产罪犯的司法流水线，法官沦为这条流水线的最后一道工序，他已经无从选择，所能做的只是将有罪推定贯彻到底。这样看来，法官能够形成定见并不可怕，只要法官的身份中立，控辩双方就有机会摧毁不利于己方的法官的定见。由此，本文的结论是，有罪推定也好，无罪推定也罢，对于法官来说都无所谓，关键是赋予法官真正中立的身份。
[1] [美]约翰·麦·赞恩著：《法律的故事》，刘昕、胡凝译，江苏人民出版社1998年版，第73页。另有资料显示相反的结论：冷水裁判的根据在于，水作为一种纯洁的物质，不会接受任何掺假的东西，由此产生了今天看来是某种反常的结论——有罪者浮在水面，无罪者沉到水底。[美]博西格诺等著：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第495页。
[2] [英]J·W·塞西尔·特纳著：《肯尼刑法原理》，王国庆、李启家等译，华夏出版社1989年版，第489页。
[3] 参见陈兴良：“从‘法官之上的法官’到‘法官之前的法官’”，载《中外法学》2000年第6期。陈兴良教授认为，刑事法治视野中的检察权具有行政权与司法权的双重属性。关于行政权与司法权的关系，应当内在地加以协调。检察官在行使行政权的时候，是诉讼当事人，不能成为“法官之上的法官”，不应具有监督法官的权力；当检察官在行使司法权的时候，具有“法官”的职能，可以也应当对于警察的侦查活动及其结果进行监督，他此时的角色是“法官之前的法官”。陈兴良教授实际上认为检察官有两个面向：相对警察是“法官”，以无罪推定看待问题；相对法官是“警察”，以有罪推定为动力。
[4] 当然，问题的两面性就在于，基于同一种原因，控辩双方都可能隐匿对己方不利的证据，使审判公正受到损害或者最终成为泡影。[美]博西格诺等著：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第451页。
[5] 本文作者1988年在杭州市公安局拱墅分局参加毕业实习时，身历一起强奸案的侦破。两名犯罪嫌疑人各自主动承认他们曾先后轮奸了同一名女工，只是轮奸是先后进行的。并且，他们各自对案发现场的指认也是相互吻合的，但就是没有找到被害人。最后，没有对他们进行强奸罪的指控。现在回想起来，自己十几年前的观点就是认为，两个人的供述相互印证，便足以认定强奸罪成立，不一定非要找到被害人不可。即使是现在，我仍然认为罪行确实发生过，也的确是那两个嫌疑人所为。这种观点作为一种推定可以，作为定罪的根据却不行。不能定罪，不仅是出于人权保护的目的，而且，没有被害人对事件的描述，没有法庭对被害人的质证，何以确定被害人对性行为的心态是同意还是不同意，又如何验证两个人各自和被害人说了什么、做了什么。女工事前可能不同意，事中可能改变心意。这一切都有待于找到被害人后才能澄清。实际上，这个案件涉及三方关系，因为两个嫌疑人不是同时面对被害人的，不能仅凭三角形的一个边来解决三个边的问题。但是，假定轮奸是两个嫌疑人在共同面对被害人的情况下进行的，是否可以做出另一种判断呢？三人同时在场，情况会有所不同，但能否在没有找到被害人的情况下成立犯罪，仍然是个需要讨论的问题。
[6] [英]J·W·塞西尔·特纳著：《肯尼刑法原理》，王国庆、李启家等译，华夏出版社1989年版，第488页。
[7] [英]J·W·塞西尔·特纳著：《肯尼刑法原理》，王国庆、李启家等译，华夏出版社1989年版，第490页。
[8] 这里，我们不得不重提几年前轰动一时的辛普森案，做出无罪判决的那个美国法庭也意识到它很有可能放纵了一个杀妻的恶贼，但还是必须放掉辛普森。因为按照刑事诉讼的规则，控诉犯罪的一方必须排除任何合理怀疑地证明被告人有罪，否则，必须宣告被告人无罪。由于不能完全排除有辛普森之外的人作案的可能性，因此，法庭做出这样的选择：宁可放纵一个罪犯，也不冒冤枉好人的危险，更不能树立坏的榜样，让国家司法机器借机滥权。罪犯为害终归有限，即使是本·拉登这样千夫所指的恶魔，他的祸害也是可计量的，而一旦国家司法机器不受约制，它造成的将是整个国家和民族的灾难，我们的“文革”就是惨痛的教训。由于本文不是以无罪推定为论题，因此，对无罪推定的其他引申原则，像沉默权，不再做面面俱到的论述，但沉默权非常重要，可以说是一个国家法治水平的最低标志。
[9] 这并不是说无罪推定不能被反驳，而只是在强调它的稳固性，要想推翻它，需要强大的证据攻势。而要推翻有罪推定，则不需要很高的证据要求，只要有比较合理的怀疑——这种怀疑有时就是常识性判断，不必加以证据证明。
[10] [斯]卜思天·M·儒攀基奇著：《刑法——刑罚理念批判》，何慧新等译，中国政法大学出版社2002年版，第153页。
[11] [斯]卜思天·M·儒攀基奇著：《刑法——刑罚理念批判》，何慧新等译，中国政法大学出版社2002年版，第133页。
[12] From “The Ethics of Advocacy,” by Charles P. Curtis from 4 Stanford Law Review 3 (1951). 转引自[美]博西格诺等著：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第443页。
[13] 无罪推定所形成的惯性，有时使律师不受一般道德的约束。这不是说律师没有道德，而是说律师的职业道德有与其职业吻合的特殊性。律师的激情还受着另一种因素的刺激，那就是金钱。金钱的作用加上职业角色的定位，使律师在某种程度上游离于正义之外，比如，他可能为自己的当事人保守犯罪秘密。但是，这应当作为一种必要的代价，因为如果要求律师泄露该秘密，那么与保密义务一起毁灭的将是对抗制审判模式本身。律师不是道德卫士，他所捍卫的是对抗式的刑事诉讼制度，不管他出于何种动机，只要他恪守职责，不触犯法律，就是合格的律师。
[14] 正如加斯特罗(Jastrow)所说：尽管书中的答案碰巧是错误的，但课堂上相当一部分学生却能够成功地得出该答案……年轻的数学家们会努力并最终获得书上所要求的答案，甚至不惜诉诸非数学的运算方法。皮埃盖特(Piaget)则写道：小孩子的一个显著特点就是他很少思考自己的思想。如果要求他描述自己的心理过程是怎样的，他便遇到了极大的困难，他无法反思自己的推理过程，无法精确说明怎样找到这一结果。他从结论出发来论证前提，好似从开始就知道那些前提会引导他得出结论。
[15] 法官的行为精确地与律师对案件的处理相一致，只有这样一个例外：律师已经在其观点中预设了目标——为委托人赢得诉讼——他仅搜寻和考虑那些确保他走在自己所选择的道路上的预感，而法官仅沿着预感引导的道路前行，无论最后形成的结论是什么，法官都不会不满意，因为他把自己看作是比较中立的，结论的倾向性与他无关。这种中立的自我认知正是法官为自己行为进行合法性辩护的理由。
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