利用信息网络犯罪之（一）：帮助信息网络犯罪活动罪
要点：
一、行为表现方式
二、主观“明知”的认定
三、构罪标准/情节严重的认定
四、本罪与上下游犯罪的共犯区分
近一年来，我国对利用信息网络实施犯罪的打击力度空前加强。
随着司法政策和专项行动对此类犯罪的集中打击，“帮助信息网络犯罪活动罪”和“非法利用信息网络罪”这一较为生僻的犯罪数量激增，且数量还在一直上升中。本期，我们对“帮助信息网络犯罪活动罪”这一罪名进行解析。
（2020年案件数激增）
帮助信息网络犯罪活动罪是《刑法修正案（九）》新增加的一项罪名，在本质上是一种帮助行为的正犯化。
刑法第二百八十七条之一【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
一、行为表现方式
信息网络犯罪的犯罪模式千变万化，为其提供帮助的帮助信息网络犯罪活动罪的表现形态因此也多种多样。就目前来说，常见的几种帮助信息网络犯罪活动罪表现形态主要为：
1、 搭建网站、租赁或托管服务器
【案例】被告人邱某某根据微信昵称为“XX客服”提供的源代码和运行软件，为对方搭建“宝龙娱乐”网站,并向对方出租服务器。期间，被告人邱某某对该网站进行测试中发现该网站系赌博网站后，仍继续为该赌博网站提供服务器租赁，共收取租赁费、服务费2300元。被告人邱某某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金4000元，赃款2300元，予以没收，上缴国库。手机一部、电脑主机一台，系作案工具，予以没收。
案号：（2018）闽08刑终259号
2、 通讯传输支持、提供通讯号码
【案例1】杨希帮助信息网络犯罪活动案（二审） （2020）湘01刑终1050号
被告人杨希系长沙市雨花区联通公司销售人员。2020年3月至4月期间，被告人杨希违反联通公司销售手机卡实名认证的规定，明知他人购买手机卡用于非正常使用的情况下，先后3次将他人实名认证办理的联通手机卡共计200余张，以人民币25元/张的价格转卖给他人。经查，被告人杨希所销售的手机卡中已有9张被他人利用于电信诈骗活动，涉案金额达人民币227729元。法院判决认为，上诉人杨希明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。
【案例2】被告人冷某某在其开设的淘宝店铺上出租上海铁通等固定电话号码，在明知有的租用者从事诈骗等违法犯罪的情况下，为牟利，仍提供了呼叫转接（固定电话绑定指定手机号码）及充值话费等通讯服务，构成帮助信息网络犯罪活动罪。
案号：（2016）浙0604刑初1032号
3、发布违法广告、为违法广告提供推广
【案例1】朱灿新、叶星帮助信息网络犯罪活动案（二审）（2018）鲁17刑终293号
2015年底至2017年6月，被告人朱灿新伙同被告人叶星等人，明知本公司推广的投资理财类、小额贷款类等非企业客户利用信息网络实施犯罪，仍利用本公司系北京搜狗科技发展有限公司区域代理商的便利条件，多次帮助上述客户通过在搜狗搜索平台上开户、续费等进行广告推广。判决认为，上诉人朱灿新等人明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其提供广告推广、公民信息收集等帮助，情节严重，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。
【案例2】2015年7月，被告人吴锦添成立厦门天侠集团有限公司，并聘请胡桂玉担任技术部组员。该公司的的员工在吴锦添的决策部署下，通过在互联网上为赌博网站提供互联网接入、投放广告、技术支持及有偿删帖的服务非法获利。
被告人胡桂玉犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。
案号：（2018）闽0206刑初844号
4、销售违法软件
被告人张某某明知销售改号软件系违法行为，且明知有人因做改号遇到电信诈骗被抓的情况下，仍告知陈某其提供的改号软件可以显示任意修改的号码，可以显示110等，被告人张某某系违法售卖改号软件，且主观上已明知他人利用改号软件用于电信诈骗，仍提供改号软件及服务器存储等技术支持，造成多人被骗，经济损失未能追回，属情节严重，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。
案号：（2016）苏0412刑初1196号
5、出借、出卖银行卡
【案例1】最高人民法院典型案例：侯博元、刘昱祈等帮助信息网络犯罪活动案
2018年5月28日，被告人侯博元、刘昱祈在台湾地区受人指派，带领被告人刘育民、蔡宇彦等进入大陆到银行办理银行卡，用于电信网络诈骗等违法犯罪活动。刘育民、蔡宇彦明知开办的银行卡可能用于电信网络诈骗等犯罪活动，但为了高额回报，依然积极参加。侯博元、刘昱祈告知其他人办理银行卡时谎称系来大陆投资，并交代了注意事项及具体操作细节。5月29日，在金华多家银行网点共开办了12张银行卡，并开通网银功能。
【案例2】林超平帮助信息网络犯罪活动案（二审） (2020)豫07刑终545号
2019年12月份，被告人林超平在明知他人利用信息网络实施犯罪的情况下，将自己名下的9张银行卡以每张银行卡每月1600元的价格租给他人用于网络电信诈骗犯罪和网络赌博犯罪支付结算使用。经查其中一张农业银行卡支付结算金额为13775656元，一张建设银行卡支付结算金额为12965196元，一张工商银行卡支付结算金额为10788310元。2020年1月27日，被害人薛某被他人网络诈骗18145元人民币，经公安机关侦查被骗资金流向，其中的13578元人民币转入到被告人林超平的上述农业银行卡后被人转走。法院判决：1.被告人林超平犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币五万元。
6、提供支付结算服务
最高法典型案例：赵瑞帮助信息网络犯罪活动案
被告人赵瑞经营的网络科技有限公司的主营业务为第三方支付公司网络支付接口代理。赵瑞在明知申请支付接口需要提供商户营业执照、法人身份证等五证信息和网络商城备案域名，且明知非法代理的网络支付接口可能被用于犯罪资金走账和洗钱的情况下，仍通过事先购买的企业五证信息和假域名备案在第三方公司申请支付账号，以每个账号收取2000至3500元不等的接口费将账号卖给他人，并收取该账号入金金额千分之三左右的分润。2016年11月17日，被害人赵某被骗600万元。其中，被骗资金50万元经他人账户后转入在第三方某股份有限公司开户的某贸易有限公司商户账号内流转，该商户账号由赵瑞通过上述方式代理。
法院判决认为：被告人赵瑞明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算的帮助，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。判处赵瑞有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元。
除以上主要表现方式，法条列举的互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等，具有其特定的专业含义和法律含义。相关名词解释众多，其中全国人大常委会法制工作委员会刑法室的观点较为权威，列述如下：
“互联网接入”是指为他人提供访问互联网或者在互联网发布信息的通路。
“服务器托管”是指将服务器及相关设备托管到具有专门数据中心的机房。
托管的服务器一般由客户通过远程方式自行维护，由机房负责提供稳定的电源、带宽、温湿度等物理环境。
“网络存储”是指通过网络存储、管理数据的载体空间，如常用的百度网盘、QQ中转站等。
“通讯传输”是指用户之间传输信息的通路。
比如电信诈骗犯罪中犯罪分子常用的VOIP电话，这种技术能将语音信号经技术处理后通过互联网传输出去。另一种常用的通讯传输通道是VPN（虚拟专用网络），该技术能在公用网络上建立专用网络，进行加密通讯。目前很多网络犯罪嫌疑人使用VPN技术隐藏其真实位置。
此外，除上述明确列举的几种技术支持外，常见的为他人实施网络犯罪提供技术支持的行为方式还有销售赌博网站代码，为病毒、木马程序提供免杀服务，为网络盗窃、QQ视频诈骗制作专用木马程序，为设立钓鱼网站等提供技术支持等行为。
二、主观“明知”的认定
本罪的“明知” 是对所帮助的犯罪（上游或下游犯罪）概括性的认知，不要求具体认识到到所帮助的犯罪具体是什么罪。如果行为人明知他人具体的犯罪而实施帮助的，则属于具有犯意联络，可能构成所帮助犯罪的共犯，或者构成掩饰隐瞒犯罪所得等其他犯罪。
经研究认为，对帮助信息网络犯罪活动罪主观明知的认定，应当结合一般人的认知水平和行为人的认知能力，相关行为是否违反法律的禁止性规定，行为人是否履行管理职责，是否逃避监管或者规避调查，是否因同类行为受过处罚，以及行为人的供述和辩解等情况进行综合判断。根据司法实践的情况，《解释》第十一条总结了主观明知的推定情形。具体而言，为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：
（1）经监管部门告知后仍然实施有关行为的。随着信息技术的发展，监管部门不一定通过专门文书进行告知，甚至未必采用书面告知方式，特别是遇到紧急事件时，监管部门往往通过即时通讯群组、电话、短信、电子邮件等多种方式告知，只要有相关证据可以证明已经告知即可，故未限定告知方式。
（2）接到举报后不履行法定管理职责的。网络服务提供者在为网络应用提供服务的同时也担负相关的管理职责，但现实中服务商不可能对所有服务对象进行相关管理。如网站托管服务商一般只负责网站软硬件环境的建设和维护，对网站内容不予管理，故不能要求服务商主动发现全部违法犯罪行为，但在接到举报后应当履行法定管理职责。例如，网站托管服务商在接到举报某服务对象托管的网站为淫秽色情网站后，仍不依法采取关停、删除、报案等措施，继续为该网站提供服务的，可以认定其主观明知。
（3）交易价格或者方式明显异常的。例如，第三方支付平台从一般的支付活动中收取1.5%的费用，而在有的赌博案件中第三方支付平台收取超过10%的费用。从这一收费明显异常情况，可以看出该第三方支付平台对服务对象从事犯罪活动实际上是“心知肚明”的，故推定其具有主观明知。
（4）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的。实践中，随着网络犯罪案件的分工日益细化，滋生出专门用于违法犯罪的活动，如替人开卡，取钱车手，贩卖“多卡合一”（银行卡、电话卡、支付宝账号、微信账号、身份证），解冻被支付宝、微信等支付工具安全策略冻结的未实名帐户等服务；此外，还有专门用于违法犯罪活动的程序、工具，如仿冒银行、执法部门网站制作钓鱼网站。可以说，这些活动或者程序、工具并非社会正常活动所需，而系为违法犯罪活动提供帮助的专门服务，故相关从业人员对其服务对象系可能涉嫌犯罪主观上实际是明知的，故将此种情形推定为主观明知。
（5）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的。实践中，一些行为人在帮助信息网络犯罪活动中长期使用加密措施或者虚假身份，对于此类逃避监管或者规避调查的行为，可以推定行为人主观明知。
（6）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的。
（7）其他足以认定行为人明知的情形。实践中还有一些情形可以推断行为人主观明知，如取钱人持有多张户主不同的银行卡或者多张假身份证，无法说明缘由的，亦可以推定其主观明知。
以上来自《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用 . 周加海 喻海松
小结：
《解释》总结了主观明知的推定情形，只要求控方的举证达到确能根据间接证据证明行为人主观上“明确知道”的程度，就可以认定行为人主观上具备明知的认识因素。可见，帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”既包括行为人主观上确切知道他人系利用信息网络实施犯罪，也包括主观上知道他人可能利用信息网络实施犯罪。
三、构罪标准（情节严重）
明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”：
《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用 . 周加海 喻海松
1、帮助对象的数量标准：为三个以上对象提供帮助的。
【案例】耿某某、侯某某帮助信息网络犯罪活动案 （2020）豫0325刑初321号
2020年3至5月份，被告人耿某某指使他人办理实名认证手机卡，耿某某收购手机卡后，通过当面交易、邮寄等方式，将所收手机卡卖给侯某某等人，期间，被告人侯某某将自己办理及收购的手机卡卖到云南，从中非法获利。截止本案案发，被告人耿某某共贩卖手机卡350多张，非法获利10000余元，被告人侯某某共贩卖手机卡200多张，非法获利6000余元，期间，侯某某还帮助他人取邮手机卡快递，从中非法获利6000余元。耿某某、侯某某贩卖的手机卡中，有3张卡已被用电信网络诈骗犯罪活动。法院判决：被告人耿某某有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币10000元；侯某某有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。
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2、提供支付结算帮助的：支付结算金额二十万元以上。
支付结算，根据1997年9月中国人民银行发布的《支付结算办法》规定是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。不能以单项资金总额计算，应该计算账户进出账目总和。
3、提供投放广告等帮助的：以投放广告等方式提供资金五万元以上。
4、行为人违法所得标准：违法所得一万元以上的。
5、行为人同类前科情况：二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的。
6、被帮助对象实施犯罪的严重性：被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的。
从司法实践上看，网络帮助行为人在物理上为网络犯罪实行人提供了帮助，且在心理上给予了支持，其网络帮助行为与危害结果的产生具备一定的物理关系及因果关系，网络帮助行为人对实行行为人造成的损害结果有责。帮助信息网络犯罪活动罪的性质属于帮助行为正犯化，但是对法益的侵害并未完全脱离因果共犯理论的范畴。同时从语义上可以明显看出，此条系规范的帮助下游犯罪造成的损害程度。即：被帮助对象实施的犯罪+（该犯罪）造成严重后果。这种后果应该包含：造成经济损失的大小，造成的经济损失是否追回，因提供帮助而牵连的受害人数量。即为：造成被害人经济损失巨大或者特别巨大（应考虑损失追回情况，以经济损失计算，不应以涉案数额计算），或者牵连多名受害人。
7、其他情节严重的情形：
【案例】张某、陈某某等帮助信息网络犯罪活动案（二审） （2020）沪02刑终1125号
2020年2月，被害人孟某2被网络诈骗人民币120.6万元(以下币种均为人民币)，因无法追回钱款，于同年4月29日在承租房内自杀身亡。经统计，陈某某、张某名下银行卡分别共为电信网络诈骗团伙转移赃款1815008元、214537元。 法院判决认为，上诉人张某、陈某某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供帮助，造成一名被害人自杀的严重后果，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪，依法应予惩处。
四、其它问题
1、本罪与所帮助犯罪的共犯，如何区分
帮助信息网络犯罪被帮助的犯罪（上下游犯罪）主要为：电信诈骗犯罪、开设赌场犯罪、侵犯公民个人信息犯罪、组织领导传销犯罪、传播淫秽物品犯罪、非法获取计算机信息系统犯罪等。是作为所帮助犯罪的共犯处理还是单独按照帮助信息网络犯罪处理，主要看主观上的明知程度及参与程度：
对于网络犯罪的帮助行为，“按照共犯处理，一般需要查明帮助者的共同犯罪故意，但网络犯罪不同环节之间往往相互不认识，没有明确的意思联络。”为此，刑法第二百八十七条之二设立帮助信息网络犯罪活动罪，以更为准确、有效地打击各种网络犯罪帮助行为。可见，帮助信息网络犯罪活动罪的设立要旨包括，对于帮助信息网络犯罪，但是由于无法查证共同犯罪故意，无法适用传统共同犯罪处理的情形适用帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。为了准确反映这一立法精神，应当准确界分帮助信息网络犯罪活动罪与共同犯罪，对于可以成立共同犯罪的网络帮助行为作出妥当处理：
1、构成共同犯罪的处理。根据刑法第二百八十七条之二第一款的规定，帮助信息网络犯罪活动罪的主观方面要件为“明知他人利用信息网络实施犯罪”。而根据刑法第二百八十七条之二第三款的规定，实施帮助信息网络或者活动的行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。因此，帮助信息网络犯罪活动的行为，可能具有共同犯罪故意，从而成立共同犯罪，对此，应当根据刑法第二百八十七条之一第一款、第三款的规定确定适用的刑法规定：（1）按照行为人在共同犯罪中所起作用，处罚较轻的，应当依照刑法第二百八十七条之二第一款的规定，以帮助信息网络犯罪活动罪论处；（2）按照行为人在共同犯罪中所起作用，处罚较重的，应当依照刑法第二百八十七条之二第三款的规定，以共同犯罪论处。
《法律适用》 2016年2号刊，喻海松，最高人民法院研究室 《网络犯罪的立法扩张与司法适用》
2、 犯罪数量数额累计规则
《解释》第十六条规定：“多次拒不履行信息网络安全管理义务、非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动构成犯罪，依法应当追诉的，或者二年内多次实施前述行为未经处理的，数量或者数额累计计算。”
3、 职业禁止和禁止令适用
刑法规定，因利用职业便利实施犯罪的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关执业，期限为三年至五年；判处管制、宣告缓刑的，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动。鉴于网络犯罪相当程度存在再犯现象，不少行为人“重操旧业”的现实情况，《解释》第十七条专门规定：“对于实施本解释规定的犯罪被判处刑罚的，可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，依法宣告职业禁止；被判处管制、宣告缓刑的，可以根据犯罪情况，依法宣告禁止令。”
4、 罚金刑适用规则
网络犯罪具有明显的牟利性，行为人实施该类犯罪主要是为了牟取非法利益。因此，有必要加大财产刑的适用力度，让行为人在经济上得不偿失，进而剥夺其再次实施犯罪的经济能力。基于此，《解释》第十八条规定：“对于实施本解释规定的犯罪的，应当综合考虑犯罪的危害程度、违法所得数额以及被告人的前科情况、认罪悔罪态度等，依法判处罚金。”
《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用 . 周加海 喻海松