【建纬观点】深度解读《上海市更新条例》第六章——浦东新区更新特别规定
建纬律师事务所资深律师，业务领域：土地成片规划与开发、土地一二级联动、城市更新、房地产开发、建设工程与土地房地产领域争议解决、大型企事业单位搬迁、大宗房地产项目交易与并购、不动产基金等。
笔者自2004年起在浦东新区某国家级开发工作十余年，曾参与过数项市、区重点开发建设工程并协助完成重大招商引资任务，后转型进入律师行业执业，始终关注浦东新区的开发开放，笔者结合过往经验尝试对本次《上海市城市更新条例》（以下简称“《条例》”）中的第六章浦东新区更新特别规定进行深度解读，解构立法背景，阐释发展方向，以供读者研判。
1990年，中共中央和国务院决策开发浦东；1992年10月11日，国务院批复设立上海市浦东新区，撤销川沙县建制。2009年5月，国务院同意撤销上海市南汇区，将其行政区域并入上海市浦东新区。目前的浦东新区行政区划为1210平方公里，另有约200平方公里的围海造地滩涂，其实际总管辖面积达到1410平方公里。
因浦东新区历史较新，原本可以进行旧改、城中村改造的区域并不多，主要集中在上世纪90年代撤县建区时原川沙县县城区域（现妙镜路周边），原上海县的三林乡，原黄浦区、南市区、杨浦区位于浦东的部分（现三林世博及上钢地区、浦东滨江沿线地区、梅园新村街道、潍坊路街道部分地区等）。但本次《条例》将上海城市更新进行了全维度整合，将产业升级转型、旧商办、旧住房等一并融合进了《条例》，因此，浦东新区的几大产业园区就纳入了《条例》规范的范围，而这是第六章“浦东新区特别规定”（以下简称“特别规定”）的一大重点。
2021年6月10日，十三届全国人大常委会第二十九次会议表决通过《关于授权上海市人大及其常委会制定浦东新区法规的决定》：2021年7月15日，《中共中央国务院关于支持浦东新区高水平改革开放打造社会主义现代化建设引领区的意见》发布，浦东将打造社会主义现代化建设引领区。浦东新区将打造具有其现代化城市特色引领区，并且具有特别立法授权。
结合上述历史背景，可以确定的是，浦东新区必定要完成中央交办的先行先试任务，这将会比上海其他区域的实践更为前沿，更具有实验性，并且带着强烈的产业导向，更多的特殊政策和立法会集中在“如何更高效的利用土地”“如何有利于高效引进和重点培育高科技产业、先进制造业、现代服务业”等产业环境优化上，这可以说是《条例》第六章特别规定的根本立法目的。
笔者经过仔细分析后认为，本次《条例》第六章“浦东新区更新特别规定”至少存在三方面的特殊规则，并将有利于达成前述根本立法目的。
（一）原成片出让区域更新
《条例》第56条规定，“浦东新区人民政府可以指定更新统筹主体，统筹开展原成片出让区域等建成区的更新”。此条短短36个字，却是整个“浦东新区更新特别规定”一大重点，彻底展现了笔者前述的通过立法创造“有利于高效引进和重点培育高科技产业、先进制造业、现代服务业”政策环境的根本目的。
截止2020年末，浦东新区完成地区生产总值（GDP）约1.3万亿元，完成工业总产值约1万亿元，分别占上海市地区生产总值和工业总产值的1/3和1/4（数据来源：2021年1月24日，上海市统计局公布数据）。其中，上世纪90年代国务院及上海市陆续在浦东新区设立的四大国家级产业园区贡献卓著，陆家嘴、张江、金桥、外高桥已成为长三角乃至全国的产业高地，据统计世界500强企业已有85%以上在浦东四大产业园区设立亚太行政总部、生产销售基地、研发技术总部等。
四大产业园区在上世纪90年代初设立时，曾经存在一项具有历史特色的配套制度，即“政企合一的公司制开发 + 土地成片出让”。由浦东新区政府（当时为浦东新区管委会）将尚未开发的城市国有及农村集体土地以“毛地”形式成片出让给负责产业园区规划开发的国有独资企业（单次出让就可能有数个平方公里【见下图所示】），政府给予园区特殊招商引资政策，由国有独资企业负责融资、完成“七通一平”并引进国内外生产制造业和服务业项目落地，国有独资企业再将名下已受让的国有建设用地使用权通过协议转让或定向租赁的方式，转让给投资落户的国内外生产型企业，经过30年发展，逐步形成现在浦东的产业集聚基础。
注：上图为浦东新区某园区90年代初的土地成片出让合同，单次出让面积即达到420公顷（420万平方米），折合4.2平方公里，受让人为浦东新区某高科技园区开发总公司。
此种成片出让的方式仅在国务院商务部批复的浦东四大产业园区的规划范围内生效，随着后续国家土地出让规则的统一和规范化，2007年前后，成片出让和毛地出让形式已逐渐式微，形成现在的土地净地出让的要求（参见：《房地产企业拿地法律风险系列（二）：土地交付的“毛地”“净地”问题》），即使承担地区发展任务的国有独资平台也无法通过协议出让方式直接成片获得毛地，即使取得毛地一级开发权，待前期开发完毕后，也需要进行土地储备后再通过公开平台取得土地。
根据《土地管理法》规定，工业用地的使用年限为50年，90年代初的产业园区开发公司成片取得的工业用地的土地使用年限还有20年将到期，经过30年的发展，各大产业园区内的国有建设用地开发率、转让率均达到95%以上，集聚了大量制造型或者生产研发类企业，其中有不断进行产业升级的新兴企业（比如张江高科技园区的医疗科技企业），也有生产停滞歇业关停并转的传统企业（比如外高桥保税区内的传统仓储企业），其中生产停滞的企业于30年前取得工业用地，碍于当时的工业用地规划容积率普遍较低（一般低于1.2），其剩余土地使用年限还有20年，具有提高土地利用效能的极大潜力，成为片区城市更新的重点统筹对象，也成为浦东新区完成“倍增计划”的重要潜力所在。
为此，特别规定的主旨是直接指定原成片出让获取土地的产业园区平台国企成为更新统筹主体，赋予产权归集、规划优化和获取更新项目土地供应的权利。
此处的土地供应是否指可以进行标准意义上的土地一二级联动，笔者认为，虽然《条例》没有明确相关细则，但若在国务院批复的浦东各大产业园规划范围内，不排除产业园区平台国企可以直接获取更新后的国有土地使用权且土地使用年限亦可重新计算。笔者在2020年参与并完成的浦东新区产业园区内进行的城市更新项目的经验，也侧面佐证了这一点（参见：《建纬助力金桥集团启动浦东新区城市更新重点项目，为“金色中环”开发建设打下坚实基础》）。因产业园区平台国企在资金、实操、开发理念、产业引导等各方面都需要支持，市场化企业也可以在后续与产业园区平台国企开展合作，这是浦东新区更新可预见的重点方向。
由此可见，《条例》第56条短短36字的背后蕴含着丰富的历史背景和对未来发展的重要指引意义，但这条立法的本质目的是帮助地区产业升级，而绝非房地产开发。
（二）探索建设用地垂直空间分层设立使用权
上海是全国较早研究建立建设用地空间分层设立使用权的地区，在《条例》颁布前，上海已有的建设用地空间分层使用权的地方立法已有一定基础，主要体现在《上海市地下空间规划建设条例》《上海市城市地下空间建设用地审批和房地产登记试行规定》及沪府办【2016】79号《关于推进本市轨道交通场站及周边土地综合开发利用的实施意见》的相关规定中，同时结合自然资源部2020年《轨道交通地上地下空间综合开发利用节地模式推荐目录》的规则，基本已确立了建设用地垂直空间使用权立法的框架。
上图：典型轨道交通场站及周边土地综合开发示意图
本次《条例》第57条规定，浦东新区编制更新行动计划时，应当优化地上、地表和地下分层空间设计，明确强制性和引导性规划管控要求，探索建设用地垂直空间分层设立使用权。实则是允许浦东新区可以在原有立法基础上再做前沿探索，并结合实际形成土地集约利用并继续提高土地利用单位效能的新经验。
目前建设用地使用权分层设立虽有一定基础，但在实践中仍然存在许多问题，笔者主要归纳如下：
1、建设用地使用权分层设立主体需要进一步明确。
《民法典》第345条规定，建设用地使用权可以在地表、地上或地下分别设定。
此条规制并未明确建设用地使用权的设立主体，理论上存在两种可能：一是建设用地使用权可以分别出让或划拨给不同权利主体，分别设立不同用益物权人。二是取得地表建设用地使用权的权利主体自然取得地上和地下空间使用权。
图：典型建设用地分层使用权设立示意图（图示为上海西站交通综合枢纽方案）
基于物权法定原则，法无明文规定时，只能以法理及立法经验推断，就所有权本质而言，所有权是所有人对所有物占有、使用、收益和处分并得排除他人妨碍的权利。土地在物理形态上包括地下层、地表层和地上层三层，是立体的三维空间，地下或地上空间当然是土地所有权人的支配范围之内。根据罗马法系奉行所有权绝对主义，土地所有权，上及天宇，下及地心。《法国民法典》第 552条第1款规定：“土地所有权并包含该地上空和地下的所有权。”《日本民法典》第207条规定：“土地所有权于法令限制的范围内，及于土地的上下。”
但在我国社会主义土地公有制条件下，国家作为城市土地所有权人，可以使用和支配地下或地上空间，因此国有建设用地的地表、地上、地下的空间使用权设立的主体理应是国家，土地及空间使用权人系用益物权人，以物权法定的形式取得地表、地上、地下的空间使用权。根据上海地方立法经验，《上海市地下空间规划建设条例》第19条也间接佐证了这一观点，但设立主体事关当事人权利来源，鉴于立法并未直接明确，确实需要进一步确认。
2、浦东可能尝试率先突破地表以上地上空间立体权属登记。
了解上海地下空间规划建设的读者一定知道，根据《上海市地下空间规划建设条例》《上海市城市地下空间建设用地审批和房地产登记试行规定》及其他有关规则，即使垂直空间领域的权利登记也仅仅局限于地下空间，对于以地表建设项目为基准，就其垂直地上领域的权利登记的更前沿的立法并无规则。
这部分立法更为前沿，在国内属于探索阶段，这需要进一步突破现行立法框架，探索完善三维立体开发领域的各项规则标准。主要涉及到以下内容：
若地表上下分为三层，则权利状态存在如下排列组合：
一是地下、地表、地上均为同一权利主体并实施的结建工程，例如地下为综合管廊、停车场、地下商业；地表为商业；地上为酒店及超高层办公。
图：地下、地表、地上共同结建项目设计示意图
二是地下、地表、地上分别为两个不同权利主体。其中部分是结建工程，部分是单建工程。例如地下为地铁车辆段库房和地铁交换站；地表为地铁出站口、商业区域或者公共设施空间；地上为办公空间；地表与地上由同一商业主体取得空间使用权，地下为城市轨交公司以划拨方式取得地下空间使用权。此类情况在TOD项目中极为常见。
三是地下、地表、地上分别为三个不同权利主体。工程方面为统一规划设计开发，三层均为结建工程，但却分属不同权利主体。例如地下为地铁车辆段库房和地铁交换站，地表层为交通枢纽、公共绿化、车行通道等公共设施，其上建设盖板并地上二层以上为商业设施或者办公楼宇（如上海莲花路地铁站点复合利用项目 — 2020年自然资源部《轨道交通地上地下空间综合开发利用节地模式推荐目录》）。地下、地表、地上均分属各自不同的权利主体，此类方式也已经正在浦东部分土地复合利用项目中设计实施。但在工程结构设计和施工技术领域，地表与地上多为结建工程，地下可以作为单建工程，地下、地表、地上三层分属三个不同权利主体并且均为单建工程，在工程领域可以做到，但需要统筹协调，也必须从地下开始设计施工。
建设用地垂直空间分层设立使用权的根本目的是为了加强土地利用效能，这也可以看做《条例》对浦东城市更新土地利用集约化的更高要求，这将会是浦东新区的重要探索方向和突破口。因此，严格的讲，浦东新区城市更新并非老城区的更新，更多的是新城区的二次开发。
3、浦东或将尝试创新三维空间配套登记数据管理雏形。
根据2006年上海市政府颁布的《上海市城市地下空间建设用地审批和房地产登记试行规定》第8条第二款，房地产登记机构在办理地下建筑物的土地使用权初始登记时，应当按照建设工程规划许可证明确的地下建筑物的水平投影最大占地范围和起止深度进行记载，并注明“地下建筑物的土地使用权范围为该地下建筑物建成后外围实际所及的地下空间范围”。该规则在当时确实是领全国之先，但到如今，也存在继续调整更新的必要。
根据房产、地籍测绘及物权登记数据管理技术，当建设用地使用权分层设立进一步详化时，分层使用权登记就有必要从二维转入三维地籍测绘和三维权利登记的范畴。
在测绘专业领域有三种解决方案：（1）完全的三维地籍登记。即引入土地三维所有权的概念。三维空间被细分为没有交叠或空隙的三维实体。法律要素、不动产交易协议以及地籍登记应当支持土地三维所有权的建立和转让；（2）混合方案。即保留二维地籍，并在二维地籍登记中通过登记三维自然物体进行三维状况的登记。形成混合方案，维持了平面地块与三维物体的关系；（3）现行登记簿做三维标注。即保留二维地籍，在二维地籍登记簿中增加信息标注，确定三维信息状态。
2006年《上海市城市地下空间建设用地审批和房地产登记试行规定》的登记方式就是第三种方式。此种操作简易，实施成本低，但不利于完全厘清权利主体，比较适合地上地下均为同一权利人的结建工程。若地下、地表、地上分属不同的权利主体，容易造成登记信息混同。
因此，笔者判断，浦东或将局部尝试采用创新性的三维空间登记模式，在TOD或者综合交通枢纽等垂直空间分层设立使用权的项目中，逐步采用三维地籍登记。
（三）立法支持浦东城市更新创新产业用地盘活机制
依然是《条例》第60条，“浦东新区应当创新存量产业用地盘活、低效用地退出机制。支持浦东新区深化产业用地'标准化’出让方式改革，增加混合产业用地供给，探索不同产业用地类型合理转换。”
《条例》第60条一共70个字，其背后的立法内容却足以构成一篇长文。根据笔者了解，浦东新区在向市府报送该地区相关立法方案时，原篇幅较长，但因立法与配套政策还需要细化完善，目前仅通过《条例》确立了原则，而事实上，《条例》第60条的背后，是国家对创新产业用地的大力支持，要结合相关配套文件共同解读，才能管中窥豹、一叶知秋。
其中主要内容有两方面：
1、存量产业用地盘活，低效用地退出。
早在2014年前后，上海市就已经在研究存量产业用地的盘活方案，并制订了 “总量锁定、增量递减、存量优化、流量增效、质量提高”的基本策略（上海市政府《关于本市盘活存量工业用地的实施办法》沪府办〔2016〕22号），浦东新区存量产业用地多数集中在各大产业园区，尤其是104、195地块（产业园区及工业集中建设区）范围内，因浦东新区系新建城区，198地块（零星工业用地）并不多。
存量产业用地盘活将主要针对104、195地块，主要盘活方式有四种：一是规划用地性质调整，存量补地价，重签土地出让合同，重新开发建设（根据《关于本市盘活存量工业用地的实施办法》第11条第三款，104、195地块可转型为科研办公、研发总部或商业、办公或教育、科研、养老）。二是规划用地性质不变，规划经济技术指标增容（最高容积率不超过4.0），补地价后，做新建或改扩建，提高开发强度及土地集约使用效率。三是节余土地分割转让。在满足原土地权利人自身需要后节余的部分，可向区县规划土地管理部门申请分割转让。四是市区土地储备机构进行收储。收储后，除符合协议出让条件外，应当进行重新公开出让。
但在实务中值得注意的是，产业园区平台国企的“代政府履职行为”。在存量产业用地的退出环节，原始权利人因种种原因，无意愿也无能力参与存量盘活的，政府土地储备部门也不便于对产业园区内的产业用地进行收储，往往由产业园区平台国企采用回购、收购等方式收回土地，再进行存量盘活。但这种方式形式上会被认定为市场交易（交易双方均为法人主体），但其实质是产业园区平台国企代地方政府进行产业腾笼换鸟而履行事实上的收储职能，此种交易一直无法按照政府性收储行为获得税务减免和递延，若此种交易可以作为浦东新区先行引领区进行尝试创新和突破的环节，则将对提高盘活效率发挥较好的社会效果。
除此以外，通过收购存量产业用地并进行盘活的企业要尤其留意上海市及浦东新区《“2017-2035”城市总体规划》中关于战略预留区的定位及相关配套规则（《关于落实“上海2035”，进一步加强战略预留区规划和土地管理的通知》沪规土资规〔2018〕3号），该规则确定了一系列在规划、开发、建设领域的限制，而该项限制可能完全颠覆原权利人、项目收购方对于存量产业用地盘活的投资方案，这方面的风险务必引起高度重视。
2、改革“标准化”出让，混合产业用地供给。
此处的混合产业用地供给有两个层面的理解，第一层面是指供地的用地类型可以混合。这部分理解较为简单，即原存量地块用地类型按照可能从单纯的工业用地（M1/M2/M3）与科研办公（C65）、科教用地（C6）进行混合，或者有限度的与商业（C2）、办公用地（C8）进行混合。在符合规划的前提下，进行用地性质混合升级，原始土地权利人可按照上海市政府《关于本市盘活存量工业用地的实施办法》（沪府办〔2016〕22号）的规则实施升级转型。
第二层面是指供地方式可以混合且多种多样，除常规的“标准化”出让外（如招标、拍卖、挂牌），也可以在符合条件的情况下，采取协议、划拨、租赁、出资入股等等各类方式进行供应，且与《条例》第41条第三款“城市更新涉及…重点产业区域调整等情形的，可以组合供应土地…”的规定相吻合（具体参见：《自然资源部办公厅关于印发<产业用地政策实施工作指引（2019年版）>的通知》第13、14、15、16、17条；《国土资源部<关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见>》（国土资规〔2015〕5号）第一条第（二）（三）项）。
上述文件中的各类产业用地的供地方式，都可能会被浦东产业用地创新供地模式所采用，其中涉及到协议方式供地：原划拨、承租国有建设用地使用权人申请办理协议出让，以及划拨国有建设用地使用权转让申请办理协议出让的，经依法批准，可采取协议方式供应。涉及到租赁方式供地：产业用地可以采取长期租赁、先租后让、租让结合、弹性年期方式供应。涉及到出资入股方式供地如：国有企业原使用的生产经营性划拨土地使用权，符合国家有关行业、企业类型和改革需要的，可采用作价出资入股方式进行有偿使用。
笔者通过对国务院、自然资源部、上海市等各级地方政策文件的综合梳理与分析，尝试深度解读《条例》第六章“浦东新区城市更新特别规定”，总结下来，其主要是“如何更高效的利用土地”和“如何有利于高效引进和重点培育高科技产业、先进制造业、现代服务业”。特别规定看似寥寥数语，实则却是具有深厚且复杂的立法背景，如果对近年来上海产业用地升级转型和土地集约利用政策不了解，是无法领会的，同时，笔者期待《条例》的后续实施细则能将这些环节在操作层面上予以细化。
特别感谢：
团队李靖祺博士就工程结构及施工技术领域给予技术支持。
团队汪景涛律师就本文协助制图与校对。
参考政策文件目录：
1、自然资源部办公厅关于印发《产业用地政策实施工作指引（2019年版）》的通知
2、国土资源部《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》（国土资规〔2015〕5号）
3、国务院办公厅《关于进一步激发社会领域投资活力的意见》（国办发〔2017〕21号）
4、国务院办公厅《关于完善国家级经济技术开发区考核制度促进创新驱动发展的指导意见》（国办发〔2016〕14号）
5、《划拨用地目录》（国土资源部令第9号）
6、《协议出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第21号）
7、《协议出让国有土地使用权规范（试行）》（国土资发〔2006〕114号）
8、国务院《关于促进外资增长若干措施的通知》（国发〔2017〕39号）
9、国务院《关于进一步支持小型微型企业健康发展的意见》（国发〔2012〕14号）
10、国土资源部《国有建设用地供应计划编制规范（试行）》（国土资发〔2010〕117号）
11、国土资源部《土地利用现状分类》（GB/T21010－2017）
12、国土资源部《关于贯彻落实<国务院关于促进节约集约用地的通知>的通知》（国土资发〔2008〕16号）
13、国土资源部《规范国有土地租赁若干意见》（国土资发〔1999〕222号）
14、自然资源部《轨道交通地上地下空间综合开发利用节地模式推荐目录》（2020年）
15、《上海市城市地下空间建设用地审批和房地产登记试行规定》（2006年）
16、《上海市地下空间规划建设条例》（2018年）
17、上海市人民政府办公厅《关于推进本市轨道交通场站及周边土地综合开发利用的实施意见》（沪府办〔2016〕79号）
18、上海市人民政府办公厅转发市规划国土资源局制订的《关于本市盘活存量工业用地的实施办法》的通知（沪府办〔2016〕22号）
19、上海市经济与信息化委员会《规划产业区块外企业“零增地”技术改造正面和负面清单》（沪经信委〔2019〕4号）
20、上海市政府《关于进一步深化行政审批制度改革加快推进重大项目建设的若干措施》（沪府规〔2020〕16号）
21、国土资源部《土地储备管理办法（2018修订）》（国土资规〔2017〕17号）
22、上海市规土局《关于落实“上海2035”，进一步加强战略预留区规划和土地管理的通知》（沪规土资规〔2018〕3号）
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