工程造价咨询意见是指工程造价咨询机构与当事人签订建设工程造价咨询合同,接受当事人委托,对建设项目投资、工程造价的确定与控制提供专业咨询服务所出具的咨询意见。工程造价咨询机构是接受委托,对建设项目投资、工程造价的确定与控制提供专业服务且由造价工程师发起设立的合伙制或者有限责任制的社会中介机构。工程造价咨询机构的资质分为甲级和乙级。其工程造价咨询业务范围包括:(1)建设项目建议书及可行性研究投资估算、项目经济评价报告的编制和审核;(2)建设项目概预算的编制与审核,并配合设计方案比选、优化设计、限额设计等工作进行工程造价分析与控制;(3)建设项目合同价款的确定(包括投标工程工程量清单和标底、投标报价的编制和审核);合同价款的签订与调整(包括工程变更、工程洽商和索赔费用的计算)及工程款支付,工程结算及竣工结(决)算报告的编制与审核等;(4)工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁的咨询;(5)提供工程造价信息服务等。工程造价咨询意见本质上是作为受托人的咨询造价机构按约定向作为委托人的当事人交付的工作成果。工程造价咨询意见是私法上的结果,系当事人合意的产物。鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识和技能,辅之以必要的技术手段,对诉讼案件争议涉及的专门性问题,指派或委托具有专门知识的人进行检验、鉴别和评定并提供鉴定意见的活动。鉴定分为当事人申请启动和人民法院依职权启动两种。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第31条规定:“当事人申请鉴定,应当在人民法院指定期间内提出,并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的,视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人,在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用的,视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人,在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者预交鉴定费用,或者拒不提供相关材料,致使待证事实无法查明的,应当承担举证不能的法律后果。”、第36条规定“人民法院对鉴定人出具的鉴定书,应当审查是否具有下列内容:(一)委托法院的名称;(二)委托鉴定的内容、要求;(三)鉴定材料;(四)鉴定所依据的原理、方法;(五)对鉴定过程的说明;(六)鉴定意见;(七)承诺书。鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章,并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的,鉴定书应当由鉴定机构盖章,并由从事鉴定的人员签名。”工程造价鉴定是指鉴定机构接受人民法院委托,在诉讼案件中,鉴定人运用工程造价方面的科学技术和专业知识,对工程造价争议中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动。鉴定意见本质上是司法机关委托鉴定机构就专门性问题进行鉴定得出的鉴定结果,鉴定意见是公法程序上的结果,其产生的根源并非来自于当事人的合意,其证明力明显高于当事人自行委托他人出具的工程造价咨询意见。如果双方明确表明接受该咨询意见结果,意味着双方都认可该咨询意见作为证据具有足够的真实性、合法性和关联性。如当事人一方事后再申请鉴定,则有违诉讼诚信原则,人民法院从诉讼诚信角度出发,以鉴定没有意义为由对其鉴定申请不予准许。咨询意见与鉴定意见最大的不同在于:咨询意见委托人是当事人等民事主体,咨询机构的咨询行为发生在诉讼程序之外,所形成的咨询意见本身并非鉴定意见,属于民事委托合同中受托人完成的工作成果。而鉴定意见委托人是司法机关或者仲裁机构,鉴定机构的鉴定行为发生在诉讼过程中,所形成的鉴定意见为民事诉讼第63条第1款第7项规定的一种法定证据形式,即鉴定意见。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第30条规定:“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见,诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许,但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”、第31条规定:“当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”司法实践中,往往是发包人(业主方)委托工程造价咨询机构编审工程竣工结算,出具竣工结算报告经发、承包双方签字后生效,如果发包人对报告有异议的,可对工程结算中的异议部分,与承包人协商共同委托工程造价咨询机构出具咨询意见。此外,承包人与分包人、承包人与转包人之间也会就工程造价出具咨询意见,因此,司法解释使用了“当事人”的提法,包括了发包人、承包人、分包人、转承包人等。建工合同纠纷司法解释第31条规定了“非必要,不全部鉴定”规则,不提倡对全部案件事实进行鉴定。但如果双方当事人一致意见请求对全部案件事实鉴定,愿意负担相应的时间成本和金钱成本的,人民法院应当尊重双方当事人自主意思,启动鉴定程序,不能片面基于效率角度,驳回当事人的委托鉴定请求。同时,要在具备条件时才能启动鉴定。如建设工程的价款,当事人已经特别约定明确发包人收到承包人提交的结算文件后,未在合理期间内作出答复的,应当按照结算文件计算工程价款的,发包人未按照合同约定作出答复,又在案件审理时以结算文件系承包人单方制作为由申请鉴定的,人民法院不应支持。在工程造价咨询意见产生的时间来看,司法解释表述为“在诉讼前”,主要是因出具工程造价咨询意见多数在诉讼前发生,但不意味着当事人不可以在诉讼后自行委托工程造价咨询等有关机构、人员出具咨询意见,更不意味着出现当事人一方或双方诉讼后自行委托工程造价咨询时,当事人不能在诉讼中向人民法院申请鉴定。事实上,无论当事人在诉内或诉外委托工程造价咨询机构等有关机构或人员出具造价咨询意见,都属于本条文规范对象范畴,当事人可以主张适用本条。至于行业规范文件《建设工程价款结算暂行办法》记载的委托,则是指发包人或承包人单方委托,且造价咨询机构出具的竣工结算报告应当经双方签字后才生效。多数现象表明,有关机构、人员出具的咨询意见,另一方当事人在诉讼中基本不予认可,甚至可能因此向法院申请鉴定。2019年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条规定:“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见,另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的,人民法院应予准许。”实务中,除了具有工程造价咨询业务资质的机构之外,其他没有该资质的社会中介组织也偶有超越资质出具工程造价咨询意见的行为,如资产评估机构不具备工程造价资质,仍利用当事人信息不对称,出具不适格的工程造价咨询意见,出具的这种造价成果当然无效,且还会承担行政法上的责任,即可能会被建设行政主管部门或者有关专业部门给予警告、责令限期改正,并处以一万元以上三万元以下的罚款。对于建设工程的计价,有观点认为建设工程的资产评估与工程造价鉴定没有本质区别,这是不当的。区别很大:一是价格估算时间点上,工程造价鉴定仅以工程建设行为发生时的合同条件或者其他计价条件(如政府公布的调价文件)作为依据,工程项目建造期间或工程项目完工交付后的时间持续,不影响计价对象价格。而资产评估,财产形成和存续期间是影响其价格的重要因素,其估算必须以财产的存续时间为计价参数,随着财产存续期间的延续,其价格也随之变化。二是在可利用状况上,工程造价鉴定,仅以建造行为发生或工程项目形成为条件,此后因自然和物理上的原因所产生的有形或无形损耗,不影响工程造价的价格估算。而资产评估,被评估对象的使用年限、折旧情况是对财产已经丧失的使用价值的会计表述。资产评估不具有工程造价鉴定活动属性,尤其是资产评估报告在计价结论中必须申明所采用的评估原则和假定条件(如财产的继续使用原则、替代原则和逾期收益原则等)与工程造价鉴定性质相抵触,两者不能互相代替。另外,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第32条规定:“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。一是诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料,二审诉讼中申请鉴定,人民法院认为确有必要的,应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第399条规定:“审查再审申请期间,再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的,人民法院不予准许。”注意,这里的时间范围是“审查再审申请期间”,这意味着审查再审的期间不准许再审申请人委托鉴定、勘验,而在启动再审后适用二审、一审程序审理案件时,并没有禁止再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验。(本概念选编主要参考《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》,人民法院出版社。特别致谢。)
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