云亭法评|对赌期间股东退出公司经营管理后还应受对赌条款的约束吗?
对赌期间股东退出公司经营管理后还应受对赌条款的约束吗？
作者/朱琳（北京云亭律师事务所）
投资方与融资方签订对赌协议，是股权投融资活动中常见的交易安排。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民会议纪要）的规定，实践中俗称的“对赌协议”又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。实践中通常约定，以目标公司未来某个时间点完成一定的经营业绩指标或者成功上市等作为股权融资条件（对赌条件），一旦对赌条件不能达成，融资方应按约定回购股权或给予投资方一定的金钱补偿。为了更好地激励融资方，还可能约定在对赌条件超额或提前达成的情况下，投资方给予融资方一定的股权或金钱奖励。从订立“对赌协议”的主体来看，有投资方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”、投资方与目标公司“对赌”、投资方与目标公司的股东、目标公司“对赌”等形式。
对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人（以下无特别说明，股东均指参加对赌的目标公司股东或者实际控制人）订立的“对赌协议”，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行，实践中并无争议。但对于股东在对赌期间退出公司经营管理的情形发生时，该股东是否应继续履行对赌协议，司法实践中的裁判观点和逻辑并非清晰一致。对于因转让股权套现等出于己方利益需要主动退出公司经营管理的情形，如当事人之间无另有约定，退出方自然无理由要求免除其继续履行对赌协议之义务。而对于股东被迫退出公司经营管理的情形，则存在不同的裁判观点和判例。
一、对赌期间股东退出公司经营管理后，法院判决应继续履行对赌约定。
案例一：郭某某、于某某、杭州科发创业投资合伙企业合同纠纷【(2019)浙01民终10260号】
2020年，一篇名为《中国最惨创业者：3年前我被投资人赶出公司，3年后公司没上市让我赔3800万！》的文章引发网络热议。该案的基本案情为：郭某某、于某某作为目标公司的股东，2014年3月与投资方杭州科发创业投资合伙企业（简称杭州科发）签署对赌协议，协议约定，如果目标公司在2017年12月31日前未能成功上市，杭州科发有权要求郭某某、于某某回购杭州科发持有的目标公司的全部股份。2014年11月，目标公司通过股东会决议，郭某某在目标公司不再担任任何职务。2015年10月，郭某某将持有的目标公司股权全部转让给于某某并完成工商登记。因目标公司未能成功上市，科发创投于2018年提起诉讼，要求郭某某、于某某承担对赌责任。一审法院判令郭某某、于某某依约履行其回购义务。一审法院认为：“……本案两被告作为目标公司的原股东自愿签订”对赌协议"，当投资方入股目标公司后，目标公司原股东可以仍是股东，也可以不是，故本案“对赌协议"回购条件成就时，被告郭某某作为合同一方当事人并非因其不是公司股东而免去回购义务……”。
郭某某、于某某因不服一审判决提起上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。二审法院认为：“……现案涉协议约定的回购条件已经成就，而未有证据表明科发创投已明确豁免郭某某的回购义务，科发创投有权要求于某某、郭某某依约履行其回购义务……”。
二、对赌期间股东退出公司经营管理后，法院判决不应继续履行对赌约定。
案例二：京福华越（台州）资产管理中心、恒康医疗集团股份有限公司股权转让纠纷【（2019）川民终1130号】
该案基本案情为：2017年1月，兰益商务中心等十三家合伙企业将其持有的三家目标医院100%股权转让给京福华越（台州）资产管理中心（简称京福华越中心）、恒康医疗集团股份有限公司（简称恒康医疗公司）。徐征在股权转让前是3家目标医院的法定代表人，其以“实际控制人"的身份参与签署了《业绩承诺之补充协议》，承诺就业绩补偿与原股东承担连带责任。2018年1月，三家目标医院股东会做出决议，暂停徐征在三家医院的董事和董事长职务。2018年2月，京福华越中心、恒康医疗公司以徐征为被告向一审法院提起诉讼，以第一医院、堌阳医院、东方医院2017年度净利润未达到《业绩承诺之补充协议》约定的业绩目标为由，要求判决徐征支付补偿金5000余万元。兰益商务中心等十三家原股东及徐征，以对方违反公司法和公司章程、违反股权转让协议让实际控制人徐征以首届董事长身份继续管理目标医院三年的应有之意，要求解除《业绩承诺之补充协议》。
由于徐征被停止和免除董事长职务发生在2018年初，对2017年合同的履行没有影响，故一审法院对原股东及徐征要求解除2017年度业绩补偿条款的主张，不予支持，但依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项之规定，判决解除《业绩承诺之补充协议》中关于2018、2019年度的业绩补偿条款。
京福华越中心、恒康医疗公司不服一审判决提起上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。二审法院认为：“……正是基于徐征前期对三家目标医院的经营管理经营优势，作为对赌一方的原股东来说，指定徐征担任董事长管理目标医院，方能控制目标医院未来的经营风险及实现承诺的目标医院业绩，投资方也由此降低了其经营风险，将经营不善的风险交由原股东及徐征，由原股东及徐征承担业绩差额的补偿，这符合对赌双方的利益驱动，也符合双方业绩对赌的初衷。如股权转让之后，受让方全盘接管管理公司，原股东指定的管理层不再管理经营目标医院，仍由原股东及实际控制人承担经营业绩不达约定的补偿，明显加重了原股东所应承担的风险，也有悖公司法基本原理。故，应认定徐征担任公司3年董事长，是《业绩补偿之补充协议》实现的重要条件。本案徐征被暂停职务后，徐征及兰益商务中心等13家合伙企业无法参与和控制目标医院的运营，也难以实现对目标医院经营业绩的控制和预期，继续履行《业绩承诺之补充协议》关于业绩不达标将进行补偿的约定丧失了基础，京福华越中心、恒康医疗公司的上述行为导致《业绩承诺之补充协议》中业绩补偿条款无法继续履行，其行为构成根本违约。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的"，兰益商务中心等13家合伙企业及徐征有权要求解除《业绩承诺之补充协议》中2018、2019年度业绩补偿条款……”。
三、对赌期间股东退出公司经营管理后，在当事人之间无约定解除的条件下，是否应当免除该股东的对赌义务，应基于是否符合法律关于合同解除的条件做出判断。
在股东被迫退出公司经营管理的情形下，其已经无法就对赌条件是否成就施加影响，此时如果再让其承担对赌条件不能成就的风险，从情理角度来讲，在一定程度上的确有失公允，这亦是“最惨创业者”被判继续履行对赌约定从而引发舆论争议的重要原因。然而，从法律角度来讲，在当事人之间无约定解除的条件下，是否应当免除该股东的对赌义务，应基于是否符合法律关于合同解除的条件做出判断。
关于合同的解除条件，民法典（563条）和合同法（94条）的规定是一致的：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。
案例二引用了上述法律规定的可以解除合同的第（四）种情形，作出了支持免除股东继续履行对赌义务的判决。该判决认为，应认定徐征担任公司3年董事长，是对赌条件实现的重要条件，进而认定京福华越中心、恒康医疗公司通过股东会决议暂停徐征职务的行为导致业绩补偿条款无法继续履行，其行为构成根本违约，再进而基于合同法九十四条第（四）款的规定作出解除相应业绩补偿条款的判决。
笔者认为，法院的推理值得商榷。首先，双方并没有在合同中明确约定，以徐征不再担任董事长作为其不再履行对赌义务的条件。在无明确约定的情形下，并不能因为股东退出公司经营管理就免除其继续履行对赌义务。实践中，股东可能出于自身的利益主动退出，亦可能因其达不到业绩考核要求、违法犯罪或仅仅因为不被信任等原因被要求退出，只要退出不违反合同约定和公司法等相关法律的规定，就不应成为股东要求免除对赌义务的法律事由。其次，本案在对赌协议项下的履行义务为现金补偿，在性质上并不属于无法继续履行的情形。由于当事人之间没有明确约定徐征履行对赌义务的前提是不得暂停徐征职务，因而投资方暂停徐征职务的行为不构成根本违约，因此亦不能进而构成合同法九十四条第（四）款规定的“因违约行为致使不能实现合同目的”的可以解除合同的情形。
反观案例一之判决，在案件引发舆论争议的背景下，主审法官依然依据法律做出了原股东应继续履行对赌义务的判决。从法律角度，笔者认同该案的裁判观点。除非另有明确约定，以股东退出公司经营管理为由认定并支持解除对赌协议，并不具有扎实的法定理由。但从对赌机制发挥作用的原理来看，参加对赌的当事人保有对目标公司的经营管理控制权理应是对赌机制发挥作用的前提和基础。让已经丧失对目标公司的经营管理控制权的股东仍然承担对赌义务，亦确有不合理之处。但不合理不必然等于不合法，且司法实践中裁判观点不一，为了避免发生争议，导致承担有违本意的风险，建议合同当事人在签署对赌协议时，针对将来可能出现的股东退出公司经营管理的情形，就是否继续履行对赌义务做出明确约定。
律师简介
朱琳 高级顾问
北京云亭律师事务所