张明楷：领取无正当原因汇款的行为性质
张明楷：领取无正当原因汇款的行为定性
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张明楷刑法学讲义（来一场有关正义的思维风暴）
作者：张明楷 著，得到图书 出品
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作者：张明楷（清华大学法学院教授，博士生导师）
来源：节选自张明楷：《领取无正当原因汇款的行为性质》，载《法学》2020年第11期
行为人（持卡人、存折名义人）利用自己名义的储蓄卡（存折）领取无正当原因的汇款（存款）的行为，主要有三类情形。
（1）汇款人乙本欲向丙的储蓄卡汇款，但因为误写账号将 2 万元汇入甲的储蓄卡。甲明知是错误汇款，却从银行柜台或自动取款机中取出2 万元现金（案例1）；
（2）持卡人（诈骗犯）欺骗他人，使他人将款项汇入自己的储蓄卡，然后从银行取出现金（案例2）；
（3）持卡人取出他人诈骗所得的汇款，其中，一种情形是持卡人将自己的储蓄卡交给他人使用（无电信诈骗的通谋），在他人实施电信诈骗后，通过挂失领取现金（案例3）；另一种情形是持卡人明知诈骗犯（误）将诈骗所得汇入自己的储蓄卡，仍然从银行领取现金（案例4）。
上述三类行为具有明显的共同点：行为人（持卡人）从银行领取了没有正当原因的现金。案例 1的持卡人事实上取得了没有原因关系的存款债权，属于不当得利；
案例 2～4 的持卡人基于自己或他人的诈骗犯罪在事实上也取得了存款债权，属于不法所得，领取现金的行为所涉及的问题相同。既然如此，就应当对三种情形进行体系性讨论，否则，就会导致相关案件的处理不协调。
对此，应当肯定存款债权与现金的区别，并否认法律上的占有概念，不能承认收款人直接占有了银行的现金，对收款人领取银行现金的行为必须另行评价。
即在收款人领取无正当原因的汇款时，收款人只是事实上占有了存款债权，而没有占有银行现金；
由于收款人对存款债权的事实上的占有属于不当得利，应当返还，所以，不能承认收款人具有取款的正当权利，其不返还存款债权的行为本身成立侵占罪。至于其向银行领取汇款的行为，则需要再行讨论。
如上所述，收款人事实上占有了他人的存款债权后，拒不归还存款债权的行为就构成侵占罪，侵占的对象是存款债权，而不是银行占有的现金。
问题是，收款人在对存款债权构成侵占罪后，隐瞒真相从银行柜台取款或者从自动取款机取款的行为，是否对银行占有的现金构成取得罪？
这涉及在行为人就一个对象成立财产罪之后，行为人或者第三者能否就该对象再成立财产罪的问题。如果承认取得后的取得，则领取无正当原因汇款的行为，完全可能另成立取得罪。
本节所称的取得后的取得， 包括四种情形：侵占后的侵占、取得后的侵占（如盗窃后的侵占）、取得后的取得（如诈骗后的诈骗）、侵占后的取得（如侵占后的诈骗或盗窃）。
第一，侵占后的侵占。“同一行为人常常反复对同一财物（或者实质上是同一财物）实施侵占行为。将友人委托保管的新电脑作为自己的物品使用（第 1 行为）后，又将电脑卖给他人（第 2 行为）时，认定成立两个侵占罪，作为并合罪处罚的话，就成立二重处罚了。
那么，只有第 1 行为构成侵占罪，第 2 行为不作为侵占罪处罚吗？”第三者教唆行为人将电脑出卖给他人的，不成立侵占罪的教唆犯吗？
德国联邦最高法院 1959 年 12 月 7 日的判例采取的是构成要件的解决方式，即在构成要件上否认侵占后的侵占（重复侵占）。
但是，刑法理论上有学者主张，侵占后的侵占是完全可能的，只要在罪数上作为共罚的事后行为来处理就可以（罪数的解决方式）。
根据罪数的解决方式，后一侵占行为的参与者可以作为侵占罪的共犯处罚。此外，在行为人侵占后，还可能由第三者再实施侵占行为，所以，必须承认第三者对行为人侵占的财物可能构成侵占罪。
日本的判例与学说则相对统一。例如，行为人受委托管理他人的不动产时，起先擅自将不动产设定、登记不动产抵押（第一行为），然后又将他人不动产出卖给第三者，并进行了不动产所有权转移登记（第二行为）。
日本最高裁判所以前的判例认定第一行为是侵占行为，第二行为是不可罚的事后行为，不再构成侵占罪。
但后来明确变更先例，认为存在先前的抵押设定行为，并不妨碍后面转移所有权的行为本身成立犯罪，进而肯定了第二行为成立侵占罪。肯定第二行为成立侵占罪无疑具有合理性。这是因为，第二行为的法益侵害更为严重。
如果只是设定抵押权，就只是使被害人的不动产处于具体危险状态，而出卖行为则彻底侵害了被害人对不动产的所有权。
问题是，在前后两个行为都成立侵占罪的前提下，如何解决罪数问题。日本的少数学者主张两个侵占罪属于并合罪，但多数学者主张以包括一罪处理。
例如，井田良教授指出：“如果考虑到犯罪的成立只是指刑罚法规的适用可能性，那么，设定抵押权的行为与出卖行为都具有侵占罪规定的适用可能性，在此意义上说，第一行为与第二行为都'成立’委托物侵占罪。
出卖行为是设定抵押权行为的共罚的事后行为（所谓不可罚的事后行为），以任何一个侵占行为来立案都是可能的，但不能以将各自作为可以独立处罚的旨趣予以起诉（两个侵占的罪数关系是包括一罪，将其作为包括一罪同时起诉也是可能的）。”
松原芳博教授指出：“考虑到立法者的念头是将对一个物的所有权的完全的侵害设定侵占罪的法定刑上限的，所以，两个行为不是并合罪，而是作为相互的共罚的事前—事后行为解释为包括一罪。”
西田典之教授认为，设定抵押权之后的出卖行为，是对所有权的新的侵害行为，应当将先前的抵押权设定行为作为共罚的事前行为。
……
第三，取得后的取得。行为人在实施诈骗等取得罪后，行为人或第三者完全可能就实质上的同一财物再实施诈骗等取得罪。根据民法学说，“作为民法的两大基本财产权，物权与债权的法律效力是不同的。
与债权相比，物权具有对世性、支配性、特定性、排他性、绝对性、公示性等特征。也正是因为如此，物权的效力即法律赋予物权的强制性作用力，在优先权方面远远高于债权。
在商品经济条件下， 人和财产的结合表现为物权，当财产进入流通领域之后，在不同主体之间的交换则表现为债权。主体享有物权是交换的前提，交换过程则表现为债权，交换的结果往往导致物权的让渡和转移。
正是基于物权与债权上述情况下的融合，就出现了同一标的物上既有物权又有债权的情况。”既然实质上的同一财产完全可能由不同法益主体分别事实上占有，对不同法益主体的事实上的占有就均应保护。
当同一行为人对同一标的物既有侵害物权的行为又有侵害债权的行为时，就要分别讨论两种行为各自构成何种犯罪；当不同行为人分别侵害同一标的物的物权与债权时，更应分别讨论不同行为人的行为各自对物权与债权构成何罪。
例如，本文开篇所提到的案例 2 中的诈骗犯（持卡人）前面的行为成立诈骗罪，后面的行为构成诈骗罪或者盗窃罪，但由于最终只有一个财产损失，所以成立包括一罪。
据此，在诈骗犯担心受处罚而放弃取款念头后，第三者唆使诈骗犯取款的，成立诈骗罪或者盗窃罪的共犯。案例 3 的持卡人通过挂失领取现金的，成立诈骗罪，而不是侵占罪，也不只是掩饰、隐瞒犯罪所得罪。案例 4 的持卡人从银行柜台取款成立诈骗罪，在自动取款机取款的，成立盗窃罪。
之所以得出上述结论，除了现金由银行管理者占有外，重要的理由是，取款行为分别符合诈骗罪与盗窃罪的构成要件。根据相关规定，如果金融机构发现不法分子利用银行账户，就会中止该账户所有业务，并向侦查机关报案。
中国人民银行出台的《关于加强支付结算管理防范电信网络新型违法犯罪有关事项的通知》（银发〔2016〕261 号）规定：“凡是发生电信网络新型违法犯罪案件的，应当倒查银行、支付机构的责任落实情况。银行和支付机构违反相关制度以及本通知规定的，应当按照有关规定进行处罚。”
这充分说明，如果银行职员知道持卡人储蓄卡内的资金属于不法所得，就绝对不可能向持卡人支付现金。反之，持卡人只有隐瞒真相才能从银行柜台取款。
同样，银行管理者也不可能同意持卡人从自动取款机中取得诈骗所得的汇款。这足以说明，持卡人取得诈骗所得汇款的行为， 另成立诈骗罪或者盗窃罪。
不可否认的是，诈骗犯通过欺骗行为使被害人将存款汇入其指定账户后，诈骗罪就已经既遂。但是，这并不意味着取走存款的行为不另成立犯罪。
其一，犯罪既遂虽然表明行为已经侵害了法益，但是，既遂标准只是表明对相关犯罪行为不能以未遂犯论处，而不意味着任何犯罪一旦既遂其对法益的侵害就已经完全彻底化。
财产犯罪既遂后，被害人的实际损失程度并不完全相同。正因为如此，在许多案件中，行为人在既遂后仍然会进一步实施侵害行为。
在诈骗犯骗取了他人汇款的场合，只要没有取款，被害人追回汇款的可能性就相当大。反之，如果诈骗犯或第三者已经取款，被害人追回汇款的可能性就特别小。既然如此，就不能不评价取款行为对法益的进一步侵害这一事实。
其二，所谓诈骗既遂，只是相对于存款债权而言，而不是相对于银行占有的现金而言。在存款与现金虽有对应关系但并不同一的情况下，在行为人诈骗了他人汇款后，行为人或者第三者领取银行现金的行为，对银行构成诈骗罪或者盗窃罪。
其三，诈骗犯骗取的汇款与取走的现金，虽然最终实质上可谓同一财产，但在不同阶段就是不同样态的财产，且不同样态的财产在不同的法益主体占有之下，侵害不同财产所符合的构成要件也不相同，因而需要分别评价。
基于同样的理由，在电信诈骗犯骗取他人汇款后，没有共谋但知道真相的第三者“帮助”诈骗犯从银行柜台或者自动取款机中取出现金，成立诈骗罪或者盗窃罪的正犯，而不是仅成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。（取款人的取款行为就电信诈骗所得的存款债权成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，就银行现金成立诈骗罪或者盗窃罪，二者属于想象竞合。）
第四，侵占后的得取。亦即，在无正当原因的汇款案件中，收款人不归还存款债权的，就存款债权对汇款人构成侵占罪；收款人从银行取款的，则不仅侵害了银行对现金的占有，而且进一步侵害了汇款人的财产，就现金另成立诈骗罪或者盗窃罪。下面以构成诈骗罪的情形为例展开说明。
首先，收款人不归还存款债权的行为，仅对存款债权本身成立侵占罪，而不可能对银行的现金成立侵占罪。所以，收款人取得现金的行为，需要另行评价。
其次，收款人原本应当返还存款债权这一不当利益，却不仅没有返还，而且掩盖不当得利这一事实，持储蓄卡或者存折到柜台取款的行为，从作为的角度来说，是基于举动的欺骗行为（滥用权利）；
从不作为的角度来说，是违反诚实信用义务的不作为欺骗行为。这一行为让银行职员误以为其存款债权不是不当得利，因而实施了处分行为。如果银行职员知道收款人的存款债权没有正当原因，就不会支付现金。
有学者指出：“从柜台取款的现实来看，除所持存折或银行卡真实且输入密码正确外，银行的确会审查取款人是否与存折等反映的存款人一致，但银行并不会'审问’取款人所取款项是否自己存入及存款来源。存款名义人并不负说明存款非他人误汇之义务，银行也并没有因未说明而受骗，故存款名义人欠缺诈骗行为。”
还有学者指出：“可以确定的是，即便因为错误汇款而使得账户占有人的存款增加，银行也无权将多出的款项直接划走，而是需要事先征得账户占有人同意。”但事实上并非如此。
银行不审问，是因为收款人的举止使得银行职员误以为收款人所领取的是其基于正当原因的存款。如果银行职员知道真相，就不可能向收款人支付现金。更不能认为，错误汇款人对收款人具有转移金钱所有权的意思，银行必须向收款人支付金钱。
这是因为，“移转金钱所有权之意思，是处分行为层面的意思，该意思不仅必须存在，而且应当真实。错误汇款之所以不能移转金钱所有权，系因对收款人或错汇金额而言，汇款人根本就没有移转所有权之效果意思，或者说该移转意思因内容错误（对方当事人、金额）可被汇款人撤销。在电信诈骗等情形，汇款人确有移转所有权之意思，但该意思因乃受欺诈而生，故可被汇款人撤销。”
此外，否认收款人负有诚实信用法则上的说明或告知义务，也难以妥当。在银行本身错划的场合，银行不经过收款人同意，就可以将款项扣划回来。
同样，在错误汇款的场合，银行首先可以对收款人止付，然后也可能为汇款人扣划回来，而不需要经过收款人的同意。这是因为，我国相关的法律、法规对金融机构规定了相应的义务。
例如，《商业银行法》第 6 条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”《商业银行法》第 73 条还规定：“商业银行有下列情形之一，对存款人或者其他客户造成财产损害的，应当承担支付迟延履行的利息以及其他民事责任：……（四）违反本法规定对存款人或者其他客户造成损害的其他行为。”
既然如此，银行职员就不可能在明知收款人在将不当取得的存款债权转变为对现金的所有权时不闻不问。换言之， 不闻不问的行为就没有保障存款人合法权益不受他人的侵犯，因而违反《商业银行法》的规定。
不管是从法律规定来说，还是从银行的具体做法来看，银行并非任由错误汇款的收款人取走现金，相反会阻止其取款。这说明，收款人只有隐瞒真相才能取款，这种隐瞒真相的取款行为就是诈骗行为。
概言之，“知道了错误汇款事实的收款人，隐瞒该信息请求取得汇款，该当于诈骗罪中的欺骗行为。此外，应该认为关于有无误汇的错误该当于诈骗罪中的错误。”
此外，如果说收款人不仅取得了存款债权，而且银行扣划必须征得其同意，那么，银行没有经过其同意的扣划行为反而成立盗窃罪。恐怕没有人会赞成这一结论。
最后，银行存在财产损失。关于诈骗罪的财产损失，存在各种学说，其中存在形式的个别财产损失说与实质的个别财产损失说，至于整体财产损失说，则与实质的个别财产损失说在结论上没有实质区别。
根据形式的个别财产损失说，银行职员将现金交付给行为人就是财产损失。根据实质的个别财产损失说，需要考虑的是银行交付现金的目的是否实现。
但交付现金的目的不只是经济目的，还包括社会目的。正如日本学者所言：“在错误汇款时，银行按当事人的申请会采取恢复到汇款前的状态的'扣划’手续。这一措施对于避免银行卷入纠纷是必要的，从防止发生无用的纠纷的观点来看对社会也是有意义的。要使这样的手续成为可能，银行就具有应当保护该现金的所有与占有的法的地位。”
换言之，保障存款人的合法权益、避免银行卷入纠纷、避免银行因没有履行安全保障义务而承担责任，是银行的重要社会目的。既然如此，就不能否认收款人的取款行为导致银行的上述社会目的落空，不能否认银行的财产损失。