公司成立前发起人以公司名义对外签订合同责任之承担

2010年8月，许某与田某、何某签订合伙投资协议，约定三人共同投资成立一家有限公司，由许某担任公司的法定代表人。经过一番筹备之后，三人共同委托许某到工商行政管理局申请了公司名称预先核准登记，称之为甲公司。之后，许某便违规刻制了甲公司印章，并以甲公司名义与林某签订了一份买卖合同。后因许某未按时付款，且对承诺付款事宜一拖再拖，林某打算将甲公司诉之法院。但到工商登记部门查询后才得知，甲公司尚未正式成立，林某不知到底应向谁追讨债务?

解析:根据《公司登记管理条例》的规定，公司名称预先核准登记后至公司正式成立前，发起人不得以公司名义从事经营活动。公司营业执照签发日期为公司成立日期，即公司正式成立。公司凭公司登记机关核发的《企业法人营业执照》刻制印章，此时公司方可从事经营活动。

但在实践当中，一些公司的发起人往往在申请公司名称预先核准登记后，便以公司的名义对外签订合同，并从事经营活动。有的是为了公司利益，有的则是为了发起人自身利益。通常情况下，前一类的经营活动产生的责任由公司承担，后一类的经营活动产生的责任由发起人自己承担。可是，对于合同相对方来说，要确切知道该合同到底是为了谁的利益是有难度的。对此，最高人民法院发布的公司法司法解释三规定，按照外观主义标准来确定合同责任的承担。根据具体可作如下分析:

一、发起人以设立中的公司名义订立的合同，如公司最终成立的，原则上由公司承担合同责任。但是，如果公司有证据可以证明该发起人是为自己利益签订该合同的，且合同相对人也知道公司不是合同实际当事人的，则由该发起人承担合同责任。

二、发起人以设立中的公司名义订立合同，从事经营活动，如公司最终未成立的，则由该发起人承担因合同所产生的责任。《公司登记管理条例》明确规定，发起人不得以设立中的公司名义从事经营活动。这是行政法规的强制性规定，违反此规定签订的合同属于无效合同，责任主要在该发起人，因此引起的责任主要由发起人承担。如其他发起人从中获利的，签订合同的发起人在向合同相对人承担责任后，可以向其他发起人追索。而作为合同相对人来说，因其未尽到谨慎的注意义务，对此也应承担部分责任。

三、发起人为设立公司以自己名义对外签订合同的，合同相对人可以请求该发起人承担合同责任。如公司最终成立，且对发起人签订的合同予以确认的，或者公司已经实际享有合同权利或者履行合同义务的，合同相对人也可以请求公司承担合同责任。在此种情况下，发起人虽然以个人名义对外签订合同，但是为设立公司而为之，成立后的公司是实际上的权利享有者和义务承担者。因此，为了保护合同相对人的合法权益，合同相对人可以选择发起人或公司承担合同责任。

四、发起人为设立公司以公司名义对外签订合同，但公司因故未能成立，合同相对人可以请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的债务承担连带清偿责任。如发起人为设立公司，以公司名义与他人签订关于购买办公用品的买卖合同等。

就本案林某所遇之情形，因许某与田某、何某共同设立的甲公司尚未成立，那么林某只能要求发起人许某承担合同责任。但在甲公司成立后，林某不知道公司不是合同实际当事人的情况下，则可以要求甲公司承担合同责任。