运用鉴真规则否定鉴定意见的证据能力——一起醉驾不诉案辩护总结
（本文系根据2018年9月7日孙浩律师在常州市律协刑事沙龙上的部分发言录音整理）
导 读
在刑事司法实践中，控辩双方发生争议的经常不是鉴定意见本身的可靠性和权威性，而是作为鉴定对象的“送检材料”的真实性和同一性。在鉴定检材的真实性和同一性无法得到认定的情况下，鉴定人对该检材所作的任何鉴定意见也就不具有证据能力，应当被排除在法庭定案根据之外。
案情简介
2017年10月26日晚，刘某醉酒驾车，行驶途中与他人发生争执，民警接警后发现其有酒驾嫌疑，现场测试呼气值为162毫克/100毫升，遂将其带至某医院抽血备查，经鉴定：血样中乙醇含量为115.3毫克/100毫升。2018年2月2日以危险驾驶罪移送检察院审查起诉。
辩护过程
现在醉驾案件很多，刑期很轻，只是拘役，但是司法实务中处罚的弹性很小，一律起诉判刑，最多判处缓刑，不起诉或者免刑不可能，这就意味着被告人一旦被判刑，会面临着一系列负面后果，如果是公职人员，还要被双开。所以当事人收到检察院的通知后，非常的恐慌。
辩护人接案后，马上就到检察院复制卷宗，卷宗很薄，就几十页纸，但是证据齐全，嫌疑人供述、证人证言、出警记录、常州市公安局物证检验报告等一系列证据，已经形成了完整的证据锁链，足以证明刘某实施了醉酒后驾车行驶的犯罪事实。
核心辩护思路
这个案件真的就已经板上钉钉了吗？辩护人并没有轻易放弃，结果在卷宗中发现，《物证检验报告》后还附有一份《血样提取登记表》，其中载明消毒液名称系“安尔碘”。因为辩护人知道，进行血检时，是不可以使用醇类药品对皮肤进行消毒的，便随即上网查询安尔碘消毒液的化学成分，结果发现其中酒精成分高达65%。这就找到了突破本案的最重要的抓手。
通过这份《血样提取登记表》，排除鉴定意见的证据能力。鉴定意见做的再科学，再完美，已经和本案无关，因为鉴定材料来源很可能已经被染。
本案的法律依据有以下两条
▲强制性国家标准《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》GB19522-2010，5.3.1：“对需要检验血液中酒精含量的……不应采用醇类药品对皮肤进行消毒。”
▲《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十五条第三项规定：“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的。”
本案中《血样提取登记表》中载明消毒液名称系“安尔碘”，属于含有酒精成分的消毒液。这说明侦查机关对刘某的血液提取过程违反了血液提取的程序性规定，系提取程序违法，提取程序违法会直接影响到鉴定意见的客观性和合法性，对血液中乙醇含量鉴定结果的真实性造成影响，且客观上也无法补正。因此在本案中，该鉴定意见应当作为非法证据被排除。
辩护思路强化
辩护人在脑中形成了核心辩护思路后，感觉还需要做三件事。
1
让当事人赶紧到那家医院看一看是否现在还在使用“安尔碘”消毒液，并询问医务人员是否一直在使用，并进行录音和摄像。俗话说，害人之心不可有，防人之心不可无。必须要考虑到一旦事后倒查提取流程时，医院为规避责任而辩称没有使用该种消毒液。辩护律师对预案考虑的越周全仔细，当事人可能遭遇的不可测风险就越小。
2
向当事人确认，侦查机关在血样提取的整个过程中是否使用了执法记录仪进行了完整摄录，这也得到了肯定性的答复。
3
必须考虑到，一旦血液酒精含量鉴定作为非法证据被排除，是否可以以呼吸酒精含量为定罪依据？这条后路必须得堵死。辩护人在《刑事审判参考》 总第97集[第956号]孙林海危险驾驶案找到了相关裁判观点：血液酒精含量检验鉴定意见如被认定为非法证据而予以排除，则不能退而求其次，再以呼气酒精含量检验结果作为定罪依据，而应直接认定行为人无罪。
辩护意见提交
至此，所有准备工作就绪，辩护人向检察机关正式提交了书面辩护意见，指出：由于血样提取程序违法，检材很可能已经被污染，因此，鉴定意见这一定罪核心证据，应当予以排除，不得作为定罪的根据。同时建议检察机关将本案退查后作存疑不起诉或建议公安机关撤销案件。
辩护意见提交后，检察机关的确很重视，将该案退回公安机关补充侦查，但同时又要求做侦查实验。公安机关随即通知嫌疑人和其他五名与本案无关联的人员一起到医院，使用“安尔碘”消毒液对皮肤消毒后，重新抽血并鉴定，结果均显示未检测出酒精含量。
侦查实验这种做法，确实超出了辩护人的预计范围。辩护人略作思考后，在与承办检察官沟通过程中，指出两点意见：
1
这不叫侦查实验，这其实是概率实验。侦查实验应该得出排他性的结论，但重新抽血鉴定的结果只能证明这六人次没有受到酒精消毒的影响，如果实验样本增加到10人次、100人次甚至1000人次呢？只要出现一个反例，就不能排除当初那份鉴定意见错误的可能。
2
使用酒精擦拭皮肤，每次棉球蘸取酒精量不可能相同，而且酒精挥发很快，受到时间、温度、湿度的多重影响，该实验不可能在完全一致的条件下进行，因此实验结论不具有参考价值。
承办检察官答复：会充分重视辩护意见，集体讨论后作出处理决定。
处理决定
该案经检察院集体讨论后，决定以犯罪情节轻微为由，做相对不起诉处理。
应该说，当事人对处理结果非常满意，但作为辩护人，确实感觉略有遗憾，因为从证据分析来看，本案应属证据不足，作出存疑不起诉的决定更为合理。
案件延伸思考
无罪辩护的蓝海在哪里？
律师的主战场在法庭，相信在座的各位律师都听过。但是，一个不可否认的事实是，当前的司法现状是法院无罪判决率非常低，据统计仅为千分之零点几，而检察机关作出的绝对不起诉和存疑不起诉是法院无罪判决的25倍，相对不起诉是无罪判决的49倍。
无罪辩护的难度，随着案件的进程不断增大。在同样的条件下，诉讼环节越少，卷入的司法机关、办案人员越少，无罪辩护成功的概率就越大。随着诉讼环节不断增多，纠错阻力会越来越大，无罪判决已经不是当事人及辩护律师努力就可以实现的目标，而主要取决于体制内各种力量的博弈。
作为一名辩护律师，应当正视这个现实，将无罪辩护的主战场定位于审判前。
1
首先，辩护人要克服一种名利冲动，不要总想着一战成名。获得一份无罪判决，是辩护律师的无上荣誉，但绝不是最先考虑的价值目标。辩护人应当在依法辩护的前提下，以当事人利益最大化为原则，对于认为无罪的案件，尽可能在审前阶段将当事人从刑事程序中解脱出来，而不是等到法院审理阶段再一举发力，毕其功于一役。
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其次，辩护人要树立一个理念：把检察官当作审前程序中的法官，在审前程序中说服其接受我们的无罪辩护意见，而不要将一切问题集中到法庭去解决。
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第三，审前辩护的重心最好放在审查起诉环节。在这个阶段律师可以会见、可以阅卷，可以有针对性地提出案件中存在的重大问题。在司法责任制改革的大背景下，办案人员将对自己所办案件终身负责，那么公诉人必然更加注重对冤假错案的审查和排除。在没有法外因素的前提下，公诉人将认为无罪的案件予以拦截的内在动力与压力，绝不弱于辩护律师，如果律师提出的意见说理透彻、证据充分，容易得到检察官的认同。
律 师 简 介
孙浩律师，苏州大学法学学士、南京大学法律硕士，1997年参加工作，历任常州市某区检察院副科长、科长和市检察院处长助理、副处长、处长，曾获常州市十佳公诉人、司法考试江苏省第一名，具备较为丰富的刑事实务经验。2016年1月进入常联律师事务所，现任常州市律协刑事业务委员会秘书长。