刘贵祥：民法典关于担保的几个重大问题之
保证的方式
民法典第686条第2款规定，合同对保证方式约定不明或未约定的，推定为一般保证。该规定相对于担保法第19条，反其道而行之，是担保法律制度的重大变化。在理解该款时，要注意对“约定不明”的认定问题。只有我们通过合同解释的方法，仍然不能判断是属于一般保证还是连带保证时，才能认定为“约定不明”。如果通过合同解释的方法，能够判断是属于连带保证的，应当按照连带保证处理。
比如，债权人与保证人虽然没有明确使用“连带责任”用语，而是约定主债务履行期限届满，债权人可以向主债务人，也可以向保证人请求履行债务，符合关于连带债务的判断标准，就可以认定为连带保证。
再如，债权人与保证人约定，只要是债务履行期限届满后债务人不履行债务，债权人可以随时向保证人主张其承担保证责任，也可以认定为连带保证。
但是，如果债权人与保证人约定“如果债务人到期不能清偿，由保证人承担责任”，属于约定不明，则应当认定为一般保证。一般保证的保证人享有先诉抗辩权，担保法第17条规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”可见，担保法在制定时，已对一般保证人先诉抗辩权有充分认识，并作了明确规定。民法典第687条第二款基本沿用了担保法第17条的规定，没有实质变化，只是所列举的例外情况更为准确，更具体可操作。问题是债权人起诉一般保证人和债务人时如何诉？是必须对主债务人、保证债务人分别诉讼，还是也可以一并提起诉讼？担保法司法解释第125条作了安排，规定：“一般保证的债权人对债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”在民法典第687条对担保法第17条关于先诉抗辩权的规定无实质变化的情况下，原担保法司法解释第125条的规定亦无修改的必要，可以继续沿用。第一，担保法司法解释关于一般保证的程序性规定，在二十年的司法实践中从未出现过问题，且应用日益成熟，法律无实质修改，司法实践无改弦易辙的必要。第二，如果要求债权人先起诉债务人，并经强制执行后仍不能履行债务时，才能另行起诉保证人，明显弊大于利：一是主债务与一般保证债务分别诉讼，主债务人不参加诉讼，一般保证人很难了解主债务情况，进而难以行使主债务人的抗辩权；二是主债务与保证债务分别诉讼，很可能在合同效力、债权数额、担保范围等方面出现两个矛盾的判决；三是分别诉讼并历经强制执行程序，是一个漫长的过程，诉讼成本高、周期长，对双方当事人都不利；四是按照担保法司法解释第125条的规定进行诉讼，足以保障一般保证人的先诉抗辩权。先诉抗辩权的实质主要体现在承担责任的先后顺序上，即只有对主债务人强制执行不能实现债权时，才能执行一般保证人。当然，在允许对债务人和一般保证人一并提起诉讼的情形下，可能会导致一般保证人的财产因被保全而提前受到处分限制，从而影响到保证人对财产的利用。为了避免债权人滥用权利，有必要限制债权人申请财产保全的权利，即：如果债权人未申请对债务人的财产采取保全措施，或者就债务人的财产采取的保全措施已足以保障其债权实现的，人民法院不应再对一般保证人的财产采取保全措施。
