利用微信公众号发布违规房地产信息的行为认定及处置

高小超

基本案情：

经查：举报人所提供的三份材料均为某地产公司微信公众号内的消息。其中，2019年7月7日发布的信息内有多处内容涉及距离、车程等字样，如：某楼盘距离某万达广场仅15分钟车程，某学校在项目正南方300米；2019年6月24日发布的信息提到“某楼盘距包某学校仅一街之隔，步行上学仅需5分钟”。上述材料经核实，信息均出于某地产有限公司官方微信公众号。案发后，某地产有限公司主动删除了上述宣传内容。经了解，该公众号是某地产有限公司委托第三方公司运营的，无法计算具体广告费用。

某市场监管局执法人员认为，企业通过微信公众号发布信息，能够起到向微信用户介绍商品或服务的作用，符合《广告法》第二条第二款的规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”当事人的行为涉嫌违反《广告法》第二十六条第二项：“房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：（二）以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置”之规定，涉嫌构成了未按规定发布房地产广告的违法行为。

执法人员认为，当事人无从轻或从重情形，建议做一般性处罚。依据《广告法》第五十八条第一款第八项：“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：（八）违反本法第二十六条规定发布房地产广告的……”的规定，建议责令某地产公司停止发布违法广告，建议对其作出罚款15万元的行政处罚。

简要分析：

利用公众号等网络媒体进行商业宣传是近年来常见的商业宣传形式。本案，某地产有限公司利用微信公众号发布违规的房地产信息，某市场监管局执法人员认为，其行为能够起到向微信用户介绍商品或服务的作用，涉嫌构成未按规定发布房地产广告的违法行为，建议依据《广告法》第五十八条对其进行处罚，于法有据。

查处利用微信公众号发布违法商业信息案件，应当注意处理好以下难点问题：

一、注意利用微信公众号发布违法商业信息的行为认定。《反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”《广告法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”

从上述规定看，《反不正当竞争法》所规制的商业宣传与《广告法》规制的商业广告宣传相比较，前者范围大，包含了后者；后者范围小，是前者的一种。因此，对商品和服务的宣传，除广告宣传外，还包括广告方式之外讲座、演示、现场解说、利用通讯工具进行的点对点的即时宣传等其它方式。单就广告宣传来看，其特征是通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务。显然，通过微信公众号宣传商品或者服务具备上述特征。

再进一步来看相关规章的规定。按照原国家工商总局《互联网广告管理暂行办法》（2016年7月4日国家工商行政管理总局令第87号公布）第三条第一款的规定：“本办法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。”利用公众号等网络媒体进行商业宣传就是通过互联网媒介，以一定形式推销商品或者服务的宣传活动，应属于互联网广告。

实务中，有一种意见认为，微信公众号发布商业信息，需要关注相关公众号才能看到，不符合广告受众不确定的特征，因此，微信公众号发布商业信息不属于商业广告。其实，经营者通过微信公众号、网店网页等方式发布广告，与店堂广告一样，均具有“进店才能看到”的特点，但其受众并非特定的群体，仍然是不特定、不确定的，符合广告特征。前几年的杭州方某某炒货店绝对化广告用语案，因当事人在店铺墙体、柱子等处标注“杭州最优炒货店”“杭州最好吃的栗子”等绝对化用语，市场监管部门依据《广告法》对其进行了处罚。在随后的行政诉讼中，法院对罚款数额进行了变更，但对事实认定及处罚依据给予了认可。