张新军：虚开但不构成虚开增值税专用发票罪—NO1

​【编者按】在购销环节中，因各种原因销售方不开具专票，故购货方只能从第三方取得相应专票。该第三方要么由销售方负责落实，要么由购货方自行落实。本案中，该第三方由销售方负责落实，一审法院判决第三方即开票方、受票方均构成虚开专票罪，而二审法院改判受票方无罪。

本案中，二审法院引用了国税发187号文，基于虚开专票罪系行政犯的考量进行释法析理从而使受票方脱罪。但问题在于，187号文要求销售方与购货方存在真实交易，同时销售方开具的专票系如实开具。而本案中，的确存在真实交易、如实开具情形，但问题是专票并非由销售方开具，而是由第三方开票。因此，从严格意义上而言，本案并不能适用187号文。

笔者还注意到，本案二审判决作出时间为2019年4月，也就是，晚于2015年挂靠代开如实代开的法研58号复函，也晚于2018年最高院公布张某强虚开无罪一案。换言之，笔者认为，二审法院如引用法研58号复函可能更为妥适。

【案情】

张1是化工厂（本案销货方）的法定代表人，王2是物资经销公司（本案购货方）的法定代表人，前述单位均为一般纳税人。2014年11月至2015年2月，因公司业务需要，王2向张1的化工厂购买92万余元的化工原料，张1称因其化工厂进项发票不足，不能给王2的公司开具增值税专用发票，但可以让其他公司为王2的公司开具同等价款的增值税专用发票，王2同意。随后，崔3收取张1的开票费后，利用从市场购买的甲公司并以甲公司的名义给王2的公司开具92多万的专票，税额13余万。案发后，王2的公司补缴了抵扣的税款。2017年，检察院指控王2、崔3犯虚开增值税专用发票罪向法院提起公诉。

【一审裁判】

被告人崔3、王2违反国家税收征管和发票管理规定，虚开增值税专用发票，骗取抵扣税款，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。

【二审裁判】

上诉人（原审被告人）崔3违反国家税收征管和发票管理规定，虚开增值税专用发票，骗取抵扣税款，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。虽原审被告人王2未提出上诉，但根据《刑事诉讼法》第二百三十三条的规定，经全面审理该案，根据国税发（2000）187号《国家税务总局关于纳税人善意取得虚开增值税专用发票处理问题的通知》规定，购货方王2与销售方张1存在真实货物交易，销售方开具发票的货物数量、金额及税额等全部内容与实际相符，且没有证据表明购货方知道销售方提供的专用发票是以非法手段所获得，对购货方不以偷税或者骗取出口退税论处。所以，卷宗证据显示，原审被告人王2不具备该罪的主观特征，其行为不构成虚开增值税专用发票罪。

判决：宣告原审被告人王2无罪。