情侣路边终“分手”——没有资质施工单位被裁定“先予执行”中途撤场案
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农历新年伊始，小编给大家讲述的是朱树英以专家证人的身份出庭，就施工企业的资质问题为法院提供了专业、全面的专家意见，维护了司法的公正。而今天，同样是围绕“企业资质”的谈到，但这却是一起颇为罕见且操作难度极大的建设单位要求先予执行施工单位中途撤场案件。
系争房地产开发项目位于广东省珠海市情侣路边，是朱树英早在2004年1月代理的一个建设工程纠纷案件。承发包双方因工程价款及工期引起争议，工程施工到地下工程完成，原告承包人中途停工并起诉要求被告支付拖欠的工程款及违约金，被告房地产开发商被告知珠海市中级人民法院已受理案件，随即通过朋友介绍，来到上海找到朱树英要求代理案件；同时提出要求反诉解除合同，并要求在6个月内先让承包人撤离施工现场，以便发包人另行招标确定新的施工单位。
“你们的要求在法律上叫做先予执行，你们知道让施工单位6个月内撤离现场有多困难吗？”朱树英问。委托人回答：“我们正是因为知道有多困难，才来拜托你的。我们希望你能帮助我们克服困难，实现目标，我们承诺在正常的律师代理费外可另给予额外的奖励。”朱树英问：“这不是律师费多与少的问题，对先予执行法律有程序的明确规定，关键是你们有什么理由要求承包人先予撤场？”委托人答：“这家施工单位违法分包，导致工程质量低下，施工进度缓慢，按合同约定工期已经不可能完工了。”朱树英说：“按我的经验，你们的理由都必须等法院开庭查明事实后才能判决下结论，而且原告主张你们拖欠工程款，是否拖欠需要司法鉴定才能确定，如果你们自己拖欠工程款却要求施工单位先予撤场法院难以支持，而且，完成案件一审审理并判决，就算判决解除合同，对方还有权上诉。因此，按你们的思路在6个月内让承包人撤离现场是不可能的。”
凡是当律师的，都知道朱树英讲的是司法审判的实际情况，当事人的要求又这么苛刻；而且建纬所同仁都知道，朱树英不接受风险代理方案，只要代理案件的风险不是自己造成的。在当事人的一再恳求下，朱树英答应先了解一下案件的基本情况。但出乎预料的是，在朱树英介入对案件的初步调查后，却改变了判断，同意了接受委托，并对6个月内实现先予执行也表现出了信心。究竟朱树英发现了什么重要的线索和证据，让整个案件的委托代理急转直下？在被告席上，朱树英又是如何说服法官，让案情发展按预定设想的计划推进——2004年7月30日，珠海中院下达先予执行裁定，裁定承包人先行撤场，这是如何实现的？看完本期【树英说～办案回眸】，相信诸位自然就会找到答案。
系争工程项目为2幢高层住宅，本案原告承包人系中央大型局级专业施工单位，被告发包人系香港某投资商在珠海为开发项目组建的项目公司。经招标投标，双方于1999年7月7日签订《珠海市建设工程施工合同》，并于同日签订了《补充条款》和《协议书》，分别对质量、造价、垫资等事项作出约定。根据承发包合同约定，原告承建的系争工程为2幢高层住宅楼，楼层分别为25层和26层，建筑面积总计86729.27平方米。原告于2002年6月8日在专业建筑范围承包资质之外，取得房屋建筑工程施工总承包企业资质，等级为三级。
原告于1999年9月22日进场进行施工。其后由于地基部分已完工程出现质量问题，无法通过阶段质量验收，承包人于2001年11月14日被监理单位责令停工，在2002年9月20日恢复施工后，该工程又于2003年7月21日因工程款问题再次停工，其后再未复工。
双方对工程款及工期等产生争议，协商不成后，承包人作为原告于2003年底向珠海市中级人民法院提起诉讼，请求被告支付拖欠的工程款及赔偿工期损失。朱树英和助理章丽丽（现已成为建纬所合伙人）在接受代理案件后查明本案承包人的房屋建筑施工总承包资质仅为三级，遂代表被告提起反诉，认为根据相关规定，原告可承建的项目建筑物层数不得超过14层，建筑面积不得超过6万平方米，本案中原告超资质承揽工程其行为无效，因此被告请求法院判令终止合同履行，并提出令施工单位即时撤场的先予执行申请。原告则认为自己具备施工资质，不同意终止合同和撤出施工现场。原审法院经审理查明被告反诉主张的事实和理由属实，判定解除双方承发包合同，在被告同意支付300万元出场费的前提下，于2004年7月30日作出支持被告反诉请求、准许先予执行的民事裁定，裁定承包人中途撤场。2006年8月15日，原审法院判决终止合同继续履行，并对工程价款等一并作出判决。
承包人不服提出上诉。二审广东省高级人民法院经审理于2007年6月22日维持原判。珠海情侣路边已经“结婚”并已签订施工合同的本案承发包双方，终因承包人一方不具备“结婚条件”即承包工程的资质条件，被判决强制“离婚”即解除合同而“分手”。
建设工程施工合同案件因案情复杂，本诉反诉交织，审理过程通常都旷日持久。对于建设单位来说，施工单位不能保证工程的工期和质量，对建设单位的合同目的和投资利益的实现影响极大，通过裁定先予执行，尽快撤场尽管是一个难题，但也是最有效的解决办法。如何解决这一难题，关键在于代理律师有一个具有法律操作性的办案思路和方案，需要办案律师和审理法官共同探讨，形成于法有据的解决办法。朱树英针对这一疑法律问题提出的处理意见，经过法院一审、二审的司法检验，最终成为定论。朱树英面对这一复杂难题的思路和思考，以及实现思路的途径，都值得深入分析评判，一一还原。
一、朱树英明知发包人要求承包人中途撤场难度极大，却以企业资质为突破口，通过调查得知承包人已失去原有承包工程的相应资质，判定其属于不可继续承包工程的情形，才认定依法可要求承包人中途撤场，同意以6个月内先予执行方式接受风险代理本案。
出身于大型施工企业、对工程施工有实践经验的朱树英，在与委托人讨论案情时就深感疑惑：一个局级的中央大型施工企业，怎会不能保证一个一般高层住宅工程的工期和质量？在洽谈案件的同时就让助理网上先查一下承包人的资质等级情况，当得知承包人的房屋建筑施工总承包资质只有三级，就有了能够把握的办案思路了。在办案过程中进一步调查才了解到：原告为某央企专业工程施工集团下属工程局，其资质等级为某专业综合工程施工（大型）一级企业，可承担各类工业与民用建设项目的建筑施工。2001年8月31日，原告下属公司办理房屋建筑施工资质需要进行调整，因当时的建设部根据《建筑法》第26条规定，颁布《建筑业企业资质管理办法》（建设部令第87号），并据此于2002年对建筑业企业重新核定资质。
2002年6月8日，根据《建筑业企业资质等级标准》（建设部2001年4月20日颁发），原告取得建筑业企业资质证书，其主项资质为某专业工程施工总承包特级资质，由于下属公司调整资质的影响，原告自己取得的房屋建筑工程施工总承包资质被核定为三级，承包范围为：可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：（1）14层及以下、单跨跨度24米及以下的房屋建筑工程；（2）高度70米及以下的构筑物；（3）建筑面积6万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。而本案系争工程2幢住宅楼分别为25、26层，建筑面积8万余平方米，原告已超出房屋建筑资质管理规定的承包范围。据此，原告明显不具备进行系争工程施工的资质。可见，自资质重新核定后，原告是违反法律强制性规定，超越资质等级进行施工的。
本案的基本事实是：以原告重新核定资质为分界，在此之前，原告签订合同时具有与案渉工程相匹配的施工总承包资质，合同有效；而自原告调整为三级房屋建筑工程施工总承包资质之后，已不具备案渉工程所要求的施工资质等级。由于前述我国《建筑法》的强制性规定的限制，原告已无法继续履行合同，据此，朱树英认定依法可要求承包人中途撤场，才同意以6个月内先予执行方式风险代理本案。
二、为确保工程质量和安全，我国法律规定对建筑业企业依法实施资质许可的强制性规定。对建设工程施工合同，法律对合同的承包人一方主体资格有强制性要求，承包人（施工单位）应当在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，否则将导致合同无效。
关于工程质量和施工企业资质等级规定的互相关系，我国《建筑法》第3条规定：“建筑活动应当确保建筑工程质量和安全，符合国家的建筑工程安全标准”。对此，国家及建设行政管理部门出台一系列法律、法规、规章等，对建筑活动的从业主体资格、确保工程质量与安全等方面进行严格规制。
在建筑活动中，施工单位直接从事建造与安装活动，其施工组织能力、专业技术水平对于建筑质量和安全的保证起着最重要的作用。为保证建设工程施工质量，行政管理部门对于施工单位的从业资格实行严格的资质许可制度。《建筑法》第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”《建筑法》第26条第1款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”即建设工程合同的一方主体——承包人，必须具有与承包工程相适应的法定施工资质。因此《建筑业企业资质管理规定》第3条对此作出细化规定：“建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。”。
可见，根据《建筑法》的要求，施工单位须取得资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承建工程，但是在建设工程承发包过程中，经常会出现施工单位丧失资质造成超越资质等级承揽工程即事后履行不能现象，这或者因承揽工程时资质不明确，或者因发生质量安全事故被降低资质等级，或因企业资质能力变动被降低资质等级，造成承包人在承包工程过程中出现不符合资质要求的情况。本案原告资质等级的实际情况，正是承包人在签订合同时符合资质要求，而在施工过程中因企业资质调整造成不符合施工资质。
三、施工单位不具有施工资质而承揽建设工程，应区分签约时就未取得资质和先取得后丧失资质两种不同情形，两种情形依法产生不同的法律后果，处理方式也不尽相同。本案中，原告事后履行不能，不属于自始无效的情形，不应终止履行而应依法解除合同。
如前所述，对于两种不具有资质承包工程的不同情形，依法会产生自始履行不能和事后履行不能不同的法律后果，对于发包人的救济方式也有不同路径。对此，代理律师须区分不同情形具体分析，为当事人选择合法并有利、有节的救济方式。工程建设实践中，施工单位不具有施工资质而承揽工程、进行施工的情形并不少见。若对此细察，则可知“不具有资质”可分为两种情形：自始不具有资质（即“未取得资质”）和事后不具有资质（即“先取得而后丧失资质”），对于第二种情形，由于丧失资质的时刻与合同签订的时刻可能存在不同的先后关系，各自的法律后果有所不同，其处理方式也相应不同。
（一）施工单位未取得资质而签订承发包合同，合同自始无效。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称司法解释）第1条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，针对的是施工单位自始不具有资质而承揽工程，或者承包人超越资质等级许可签订施工合同，应认定合同自始无效，由此引起纠纷案件，应判定施工合同终止履行。
（二）施工单位在承包资质等级许可的范围内签订承发包合同，但其后在施工过程中丧失资质的，合同解除。
如果施工单位原先具有资质，在资质级别范围内与发包人签订建设工程承发包合同，其后，施工单位在工程施工过程中失去资质或被降低资质级别以致不符合工程要求，则合同并不因此无效，但已履行不能，应予解除。
本案中，以原告重新核定资质为分界，在此之前，原告具有与案渉工程相匹配的施工总承包资质，合同有效；而自原告取得三级房屋建筑工程施工总承包资质之后，原告已不具备案渉工程所要求的施工资质等级，由于前述《建筑法》26条第1款的强制性规定的限制，原告已无法继续履行合同，符合《合同法》）第94条第4项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”规定的“有其他违约行为致使不能实现合同目的”之情形，属于履行不能，被告可以请求解除合同。在本案中，一、二审法院都支持了发包人要求解除合同的主张。
四、本案承包人作为施工单位却不具有相应资质，在因履行不能须解除合同的前提下，控制施工场地拒不撤出的行为已构成恶意占有，严重侵害了发包人对在建工程的所有权，依法应以撤场的方式承担法律规定的排除妨碍、采取补救措施的民事责任。
承包人资质等级下降不符合案渉工程要求，已无法履行合同。诉讼开始后，承包人一直占据系争工程工地现场，始终不肯撤出施工场地，这使得被告无法组织其他施工单位进场进行施工，被告由此而承担巨大的财务、管理、机会成本，遭受了巨大损失。
在原告履行不能致合同解除后，被告可根据《合同法》第97条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”之规定，要求原告尽快撤场，在这里，撤场就是“其他补救措施”的具体表现形式，这是《合同法》规定的原告承担违约责任的一种形式。
本案中，发包人作为建设单位，对在建工程享有所有权。但在诉讼过程中，被告的物权却被原告通过事实上的占有而受到持续侵害，根据《中华人民共和国物权法》（下称《物权法》）第35条“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”，第37条“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”，第38条第1款“本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。”及《中华人民共和国民法通则》（下称《民法通则》）第134条第2项“承担民事责任的方式主要有：（二）排除妨碍；”之规定，被告可要求原告立即撤出施工现场，行使《物权法》和《民法通则》规定的排除妨碍请求权，以此排除原告对被告物权的侵害，保护被告对在建工程的所有权。要求承包人撤场，既是被告行使排除妨碍请求权的具体请求和实现方式，也是原告承担其违约责任的合理形式。本案中，被告提出施工单位撤场的请求，于《物权法》和《合同法》皆有其依据，故该请求先后被原审、终审法院支持也是顺理成章的了。
五、本案承包人占据工地拒不撤出的行为，严重影响被告的生产经营，属于需要立即排除妨碍的情形，发包人反诉申请承包人撤场符合先予执行的法定条件。本案一审法院依申请作出先予执行的裁定合法有效，并且先予执行到位，使被告避免遭受更大的损失。
原告占据工地拒不撤出的行为，使得被告无法继续开发系争工程，因而产生了高额财务和管理成本，每天都要承受巨大损失，因此对于该违法行为的排除有着现实上的紧迫性，需要立即排除妨碍，恢复被告对在建工程的控制。在此情形下，为了使被告能尽快收回被占施工场地，减少损失，朱树英律师另辟蹊径，以先予执行制度来维护被告的合法权益。
我国当时的《民事诉讼法》第106条第3项规定：“人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：（三）因情况紧急需要先予执行的。”；同时，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第170条第1项规定：“民事诉讼法第一百零六条第三项规定的情况紧急，包括：（一）需要立即停止侵害、排除妨碍的。”。前已述及，本案承包人拒不撤场的行为使发包人每天都要承担高额的成本支出；同时，发包人也无法对系争工程继续进行房地产开发建设，生产经营受到严重影响，这已符合人民法院裁定先予执行的条件。本案中，原告对于施工场地的占据持续侵害被告的物权，无论从保护发包人的物权、减轻损失角度出发，还是从维护司法诉讼的公平与权威性、减少其他非法因素干扰审判的角度出发，都使得排除妨碍具有现实的紧迫性，前述法律规定的条件已满足，发包人已依法可以要求以先予执行的方式判令施工单位撤场。
作为承包人，在价款未结清之前不同意撤离施工现场可以理解，但本案承包人的资质等级在施工中降低已不符合承包工程的要求，并由此导致合同履行不能，依法应承担合同解除的后果。在此前提下仍占用施工现场拒不撤场，其行为不仅不合时宜，而且严重影响了被告的生产经营，最终因发包人主张中途撤场的先予执行申请为法律得支持而败诉，输了案件又输了人，其教训值得所有的承包人记取。
先予执行、中途撤场——对于熟悉建筑市场的业内人来说，要在一个工程合同纠纷案件中针对施工企业实现上述这八个字，其难度犹如登天。就好比本案的涉案开发商，之所以愿意额外支付费用来实现这一目标，也正是因为“知难而上”，才要“重赏勇夫”。
而纵观此案，从被动挨打到主动出击，从诉求未果到实现所愿，都印证了一句话——思路决定出路！同样是面对眼前这一堆材料，同样是掌握施工企业的各类信息，当事人提出的“建议” 是以“违法分包、工程质量低下、工期延误”这些理由来达成预期目标；而朱树英则一针见血地指出，只有“资质有问题”才是具有一票否决权的硬指标。两相比较，是我高，是你高？一目了然，与其病急乱投医，不如谋定而动，一击即中。
或许有粉丝会说，刚过完情人节，一大早就让“情侣分手”是否太煞风景了。可小编要说的是，选这个日子推此案，可说是“无意中的刻意”，须知情爱不外乎法理。
回顾这整个案件的演变过程，情侣路边承发包人一开始“情投意合”，一纸“婚书”（合同）开启了美好生活。但不料天有不测风云，“婚后”施工方因资质调低难以符合法律规定，最终不得已被判强制“离婚”而导致终于分手的结局。这肥皂剧般的情景，有着些许无奈，些许苦楚，本案给人们最重要的启迪：施工合同的签约和解约，有如婚姻关系的结婚和离婚。《婚姻法》有硬性规定不得结婚的相关条款，《建筑法》有关于资质许可的强制规定，这是大家都必须共同遵守的法律规定和游戏规则，违者便可能有如本案施工单位承担败诉的后果。
预告时间
2月22日（星期一）
敬请期待《树英说~办案回眸》第二十三期：
审计报告不是结算工程价款的依据
——最高院不支持当事人结算后再进行事后审计的二审案