【建纬观点】对建设工程施工合同实质性内容的探讨——以某建设工程施工合同纠纷为例
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殷俊 上海市建纬律师事务所建设工程部律师助理，上海财经大学法律硕士，一级建造师、造价员，有长达5年丰富的一线项目管理经验，专注于提供建设工程领域各类诉讼和非诉讼法律服务。
某大型土石方工程经公开招投标程序后确定中标单位，但发承包双方签订的施工合同与招标文件、投标文件等存在多处不一致：如招投标文件约定变更适用“变更估价三原则”，而施工合同约定变更执行定额结算；再如招投标文件约定土石方运输距离投标单位自行考虑，而施工合同约定超出3公里以外运距时执行定额以实结算。因施工过程中土石方开挖方式发生改变，上述不一致导致如果按照施工合同约定结算，该工程的结算价格将远远高于中标价格。因此必须对施工合同的实质性内容予以分析厘定，探讨《施工合同司法解释（二）》第十条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”之规定在本案的理解与适用，公平合理地确定该工程的结算依据。
《最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用》将《施工合同司法解释（一）》第二十一条的“合同实质性”内容界定为质量、工期、价款。“之所以将合同实质性内容列为影响合同性质的范围，是因为工程价款、工程质量和工程期限三方面内容对当事人之间的利益影响甚大。”除上述三个方面内容外，最高院李琪法官在《建设工程施工合同纠纷案件审理中的疑难问题》一文中认为“基于列举的方式不可能穷尽实践中各种情形，其他内容是否构成中标合同实质性内容的变更，也要从该项内容的变化是否损害其他投标人的利益，是否构成当事人权利义务内容实质性变化角度进行综合判定。”
《施工合同司法解释（二）》第一条采用列举的方式明确规定工程范围、建设工期、工程质量和工程价款为实质性内容，同时还用了一个“等”字。这表明除列举的四项内容外，施工合同的实质性内容还应包括其他内容。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》阐述“除了建设工程范围、建设工期、工程质量和与工程价款外，特定情形下,也可能存在背离根据招标文件和中标文件签订的合同的实质性内容的协议。这只能根据建设工程及当事人的具体情况确定。凡是可能限制或者排除其他竞标人的条件都可能构成《招标投标法》第46条第1款中的‘合同实质性内容’，所以本司法解释第1条只是列举工程范围、建设工期、工程质量与工程价款，而未排除其他可能的因素。”同时，《施工合同解释（二）》第十条肯定了施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书（简称《招投中文件》）实质性内容不一致时，以招投中文件作为结算工程价款的依据。
最高人民法院民一庭负责人就《施工合同解释（二）》答记者问时回答道：“最重要的是，第10条确定了一项基本原则，即当事人签订的建设工程施工合同的实质性内容只要与招标文件、投标文件、中标通知书的记载不一致，就应当以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算建设工程价款的依据，以彻底杜绝‘黑白合同’、明招暗定现象。
通过梳理法律、司法解释的相关规定，可以概括为：若存在“黑白合同”情形，则应适用中标合同；若存在《施工合同》与《招投中文件》不一致的情形，应适用《招投中文件》。而判断“合同实质性内容”的标准主要为两方面：（1）是否损害其他投标人的利益，（2）是否对双方当事人之间的利益产生重大影响。笔者认为第二点相较第一点可以更加直观的判断“合同实质性内容”。
笔者团队通过梳理《招投中文件》和《施工合同》，发现有两类文件间存在多处不一致，笔者认为在这些不一致之处中主要集中在工程价款方面，但对工程价款的理解不应仅局限为签约合同价，而是应该包含从签约合同价到形成工程结算价过程中，导致双方当事人权利义务发生重大变化的一系列条款，比如超出运距费用、变更估价条款。同时，《施工合同解释（二）》第十条将合同实质性内容限定在工程范围、建设工期、工程质量、工程价款四方面，但笔者认为若违约金条款符合“合同实质性内容”的第二点判断标准，也可以适用第十条之规定。
本案中，《招投中文件》中的《招标工程量清单》总说明部分记载：“土方运输距离投标单位自行考虑，如招标单位要留用土石方，投标单位应将土石方运至招标单位指定地点（运距3km以内）。”
《投标文件》记载：“挖掘机挖渣自卸汽车运渣 运距1000m以内 综合单价20元/m³”。
《施工合同》10.4.1变更估计原则约定“超出3公里以外运距时，执行现行当地建筑工程预算定额及其相关费用定额和有关规定结算时以实结算。”
《工程签证联系单》记载：“根据现场实测，至弃土场土石方外运距按4公里。”
笔者认为，石方外运最核心的三点在于外运单价、外运运距和外运工程量，因本案双方对外运工程量并未产生争议，笔者遂重点讨论外运单价和外运运距。
外运运距包含预算运距和实际运距两个概念。预算运距是指招标单位预计项目开工后，弃土场与项目现场的暂定距离。预算运距会受到道路交通条件、环保要求、城市管理等诸多因素的影响而发生变化，变化后的运距就是实际运距，实际运距只会在施工过程中确定。实际运距可能大于也可能小于预算运距，考虑到需要合理分担发承包双方的运距风险，住房和城乡建设部颁布并实施的《房屋建筑与装饰工程计量规范》引入“自行考虑”的概念：“弃碴运距可以不描述，但应注明由投标人根据施工现场实际情况自行考虑，决定报价。”即投标人需要根据自己的施工经验预估运距，进行合理报价，降低自身风险。
具体结合本案，根据《招标工程量清单》，笔者认为建设单位预估的预算运距为3km。若实际运距小于3km,每公里运费单价升高，该风险由建设单位承担；若实际运距超过3km，每公里运费单价降低，该风险由施工单位承担。为简化处理，一般实践中对超出预算运距部分不予计费。
虽然《投标文件》关于土石方运距的子目中有“运距1000m以内”字样，但笔者认为其实际含义是施工单位在明确知晓预算运距3km并应合理预估实际运距的情况下，其认为报价20元/m³可以完全涵盖实际运距超过预算运距的风险。
根据《工程签证联系单》，按照《招投中文件》的要求，3km以内的运费以20元/m³结算，3km以外的运费不应计取。这部分费用属于施工单位自担风险，无论最终的外运弃置的工程量是多少，建设单位都不需要支付这部分费用。
但《施工合同》却约定3km以外运费的则直接套用定额单价。这已实际推翻了施工单位的投标报价，意图将超出预算运距的造价全部纳入到整个工程价款之中，将运距风险由双方共同承担转变为由建设单位一方承担，该部分造价达到1100余万元。双方之间的权利义务发生重大变化。
《招投中文件》15.4条约定工程变更适用“变更估价三原则”，即“有相同按相同，无相同按类似，即无相同亦无类似适用‘成本加利润’。”清单项目是适用变更估价三原则需要考量的唯一标准。根据该原则，若发生工程变更时，变更后的项目与清单中的项目是相同的，直接适用原清单项目的单价即可计算变更后的工程价款；若变更后的项目与清单中的项目有部分差别，调整清单中项目的部分子目形成新的类似项目，再适用类似项目单价计算变更后的工程价款。
比较难以理解的是无相同亦无类似适用“成本加利润”原则。国内工程造价创始人尹贻林教授的著作《工程价款管理——基于DBB模式的建设工程投资管控百科全书》阐述“另一部分变更项目子目工作内容在原合同中没有适用工作内容的，应根据定额确定人材机的定额单位用量，根据计算规则确定工作内容的工程量，并根据市场价格确定人、材、机的单价，在此基础上考虑承包人的让利率，让承包人承担降价的风险，从而形成人工费、材料费、机械使用费。”尹教授在书中明确表示若变更后的项目在清单中既没有相同项目，也不能调整成为类似项目时，可以将定额作为变更后项目的参考，但是一定要考虑承包人的让利率（亦称投标优惠比例），计算公式为：（1-投标时的报价/投标时对应的定额价）*100%。该优惠比例自投标报价至工程结算贯穿于整个施工阶段，并且一旦确定就不再变化，其仅与投标时的清单工程量有关而与实际工程量无关。
具体结合本案，因土石方工程开挖方式发生变化，根据《招投中文件》的约定，变更后的项目与清单项目既不相同也不类似，只能适用“成本加利润”的原则确定单价，并且应在适用定额的基础上乘以投标优惠比例计算变更项目的工程价款。但《施工合同》却约定直接适用定额，使最终的结算价款远高于正常水平，笔者认为这种做法再次转变了双方之间的权利义务。
本案中，若按照《施工合同》关于逾期违约金的计算方式，违约金金额为7400余万元；而《招投中文件》并未约定逾期付款违约金，即逾期付款违约金为0元。若法院认定建设单位存在违约行为，则适用《施工合同》相较适用《招投中文件》导致建设单位需要承担更重的法律责任，权利义务明显发生重大变化。同时司法实践中已有将违约金条款约定不一致认定为实质性内容变更的情形。
最高人民法院在（2018）最高法民申1235号判决书中认为“补充协议约定的工程价款计价标准、合同工期、违约责任等内容与备案《建设工程施工合同》的约定不一致，系对备案中标合同实质性内容的变更”，判决宇华公司以中标合同的违约金条款来承担违约责任，并认定“宇华公司主张违约条款并非法定的实质性条款，即使与招标文件不一致也属有效，缺乏法律依据”；青海省高级人民法院在（2018）青民再77号判决书中认定“为防止低价中标后变相高价承包，我国相关法律法规对书面合同约定内容作出明确限定，可以就非实质性内容进行协商，但签订的书面合同不能在工程范围、建设工期、开工竣工时间、工程质量、工程造价、结算和计价方式、工程期限及交付验收等实质性内容方面背离招投标文件。本案双方当事人在招投标后签订的《建设工程施工合同》和《都兰县察汗乌苏河城镇段河道综合治理工程》合同的补充协议，在建设工期、工程总价款、支付工程款（回购）方式、资金占用率、违约金、履约保证金返还以及竣工时间、验收等主要条款内容方面与招投标文件不一致，系对招投标文件实质性内容的变更”；新疆维吾尔自治区高级人民法院在（2015）新民再终字第1号判决书中直接认定“法律规定的实质性内容包括价款、工期、质量、违约金等”；(2019)津民终138号、（2014）豫法民一终字第137-1号、（2019）桂03民终2915号、（2015）浙绍民终字第2126号、（2014）浙湖民终字第265号、（2010）亳民一初字第00006号等均将违约责任（违约金条款）约定不一致认定为施工合同实质性内容的变更。
三、结语
笔者认为，基于建设工程的特殊性，不可预见的因素较多，《施工合同》对《招投中文件》予以细化是必然的。但这种细化不应损害其他投标人的合法权益、不应导致双方当事人应享有的权利义务发生较大的变化，这是维护招标投标程序的严肃性、保护其他投标人合法权益以及平衡双方当事人权利义务所必须坚持的原则。
精彩回顾
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