新《行政处罚法》解读（二）：对行政机关法制审核的影响丨礼念

作者  陈 硕

律师

专注领域：海关行政复议与诉讼、行政法律事务。

前言

前一篇文章，我们就《中华人民共和国行政处罚法》（2021年修订，以下简称“新《行政处罚法》”）对行政机关政务公开的影响进行了分享。本次，我们将对新《行政处罚法》的法制审核内容进行分享。

一

法制审核内容的立法演变

1.1996年10月1日 《行政处罚法》颁布

未规定法制审核内容。

2.2017年9月1日 《行政处罚法》（2017年修订）

全国人民代表大会常务委员会作出《关于修改〈法官法〉等八部法律的决定》，明确在《行政处罚法》第三十八条中增加一款：“在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。”

3.2021年1月22日 新《行政处罚法》

“第五十八条 有下列情形之一，在行政机关负责人作出行政处罚的决定之前，应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核；未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定：

（一）涉及重大公共利益的；

（二）直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的；

（三）案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的；

（四）法律、法规规定应当进行法制审核的其他情形。

行政机关中初次从事行政处罚决定法制审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。”

实际上，法制审核在2017年修订《行政处罚法》时即已初步确立，新《行政处罚法》对其进一步作了明确。一是将“审核”修改为“法制审核”；二是明确了应当进行法制审核的具体情形；三是强调未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定。

除了上述法律外，在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》、《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》、《推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度试点工作方案》等文件中，也陆续提到法制审核内容。

二

新《行政处罚法》法制审核条款的实务要点

1.法制审核人员资格

“重大行政处罚决定法制审核是确保行政执法机关作出的重大行政处罚决定合法有效的关键环节”。根据新《行政处罚法》第五十八条，行政处罚法制审核人员为“行政机关中从事行政处罚决定法制审核的人员”，而且初次从事行政处罚决定审核的人员，应当“取得法律职业资格”。实务中，对于法制审核人员是否均需要取得法律职业资格，通常以2018年为分界线，有“老人老办法、新人新办法”之说。

2018年1月1日之前，已经在行政机关法制机构从事法制审核的人员，法律未规定应当取得法律职业资格，可以继续从事法制审核工作，即老人老办法。在2018年1月1日《行政处罚法》（2017年修订）施行之后，初次从事法制审核的人员，应当具备法律职业资格，未取得法律职业资格的，不得从事法制审核工作，即新人新办法。

2.法制审核责任

行政执法机关主要负责人是推动落实本机关重大执法决定法制审核制度的第一责任人，对本机关作出的行政执法决定负责¹。而法制审核机构对重大执法决定的法制审核意见负责。

若因负责法制审核的人员滥用职权、玩忽职守、徇私枉法等，导致行政执法决定错误的，很可能被依法依纪追究相关责任。

3.法制审核情形

《行政处罚法》规定了四大类需要法制审核的情形，第四类实际是兜底条款，即法律、法规规定应当进行法制审核的其他情形。具体到福建省，2019年10月1日，《福建省行政执法条例》开始施行，并约定法制审核的情形。

通过上图，我们发现，《福建省行政执法条例》约定的法制审核情形更广，例如“可能造成重大社会影响”就需要进行法制审核，此为新《行政处罚法》（2021年修订）未规定的，而且新《行政处罚法》的“（二）直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的；”则被《福建省行政执法条例》拆分为“直接关系行政相对人或者第三人重大权益；”、“（四）经过听证程序作出的行政执法决定；”两大类，只要符合其中一种情形，即需要法制审核。

4.未经法制审核被认定为程序违法的司法案例

（1）湖南省湘潭市中级人民法院 （2020）湘03行终125号

本案中，涉案行政处罚决定的内容是责令退还非法占用土地，限期拆除非法占用土地上新建的（建）构筑物，涉及上诉人重大财产权益，属于较重的行政处罚，应当经过集体讨论才能决定实施。被上诉人未提交证据证实本案所涉行政处罚经过集体讨论决定；且在作出行政处罚决定之前，从事审核的汤赞系初次从事行政处罚决定审核的人员，未通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格，不具有对行政处罚决定审核资格。

（2）福建省龙岩市中级人民法院 （2021）闽08行终47号

2019年10月1日起施行的《福建省行政执法条例》第五十六条规定“行政执法机关在作出下列重大执法决定前，应当进行法制审核，未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定：……（三）直接关系行政相对人或者第三人重大权益；”联系本案而言，本案无论是土地出让价款200万元还是收回收储价格160万来看，应属数额巨大。上诉人在一审中并没有提供证据证明已经通过法制审核。也就是说，上诉人在作出重大执法决定前未经法制审核，违反了前述法律规定的程序，属程序违法。

通说认为，法制审核属于重大行政处罚决定的法定程序，对于重大行政处罚决定，如果未经法制审核即作出行政决定或者行政诉讼中未提交法制审核的证据，很可能被认为该重大行政处罚决定未经法制审核程序，违反法定程序，出现对行政机关不利的诉讼结果。

三

行政机关如何完善法制审核工作

1.加强自身建设、关注审核重点

法制审核机构对重大行政执法决定的法制审核意见负责，法制审核人员应加强对新《行政处罚法》《福建省行政执法条例》等法律法规学习。结合《福建省行政执法条例》第五十九条规定，法制审核过应着重关注：行政执法机关主体及其行政执法人员是否适格；认定事实是否清楚，证据是否确实、充分；适用法律依据是否正确；适用行政裁量是否适当、公布；程序是否合法；执法主体是否超越权限；行政执法文书是否规范；是否存在不予行政处罚情形；违法行为是否涉及犯罪、是否需要移送司法机关等。

2.充分发挥第三方的力量

实务中，基层普遍存在法制审核人员数量不足等问题，可以发挥法律顾问在法制审核工作中的作用，探索建立市区两级业务系统内法律顾问统筹调用机制，实现资源共享，不失为解决法制审核人员数量不足的一种思路。但是，法律顾问只能作为法制审核的辅助力量，不能独立从事法制审核。

3.建立完善行政执法案件内部审批流程和文书

新《行政处罚法》实施后，行政机关应明确需法制审核的案件处理流程，通过指引、操作手册等方式帮助完善工作制度，让行政机关负责人、法制审核人员、案件经办人员重视法制审核。

对于法制审核是否需要出具相应书面文书，有的观点认为可以由法制审核人员出具独立的书面法制审核文书，有的观点认为可以在行政处罚审批表的基础上增加一栏法制审查的意见。新《行政处罚法》并未明确约定具体的法制审核文书形式，在行政处罚审批表上增加一栏法制审核意见，相对于出具单独的书面法制审核文书，有利于提高效率。在条件有限或者初期开展法制审核工作的情况下，可以采取直接增加栏目的方式进行处理。在条件成熟后，行政机关出具独立的书面法制审核文书，可以体现法制审核的重要性和专业性。很多行政机关也发布了法制审核意见的文本，我们也摘录了一些，供参考学习交流。

四

结语

限于篇幅，本文不再就法制审核内容深入展开分析。后续，我们将继续结合新《行政处罚法》进行学习和分享。

附：相关行政机关公布的法制审核意见文书

（湖南省人力资源和社会保障厅）

（吕梁市工业和信息化局）

（临夏州水务局）

注释：

[1]《中华人民共和国行政处罚法条文解读与法律适用》江必新 夏道虎 主编 中国法制出版社 P197