罪与非罪？妨害公务罪的构成辨析
案情简介
2018年12月23日，张某、李某等六人在KTV聚会，原约定请客的赵某没有结账，且在中途先行离开。张某、李某等五人不知情，继续唱歌喝酒。聚会结束后，五人打算离开时，店家以为五人“跑单”而进行阻拦，双方因此发生争执。三名警察接到店家报警后赶到现场。张某等五人认为前来处置的警察偏袒店家，与警察发生争吵。李某与张某执意离开，分别被两名警察拦住，李某用手推搡制止其离开的警察，而张某在甩手挣脱拉住其手臂的警察时手肘挥中该警察胸口。李某、张某随后被警察制服，并以涉嫌妨害公务罪被警方刑事拘留。
分歧意见
【分歧】对李某张某的行为如何定性？存在两种不同观点：
第一种意见认为，构成妨害公务罪。李某和张某明知警察正在执行公务，使用推搡的、挥打的行为不予配合，侵犯了国家机关执行公务活动，符合妨害公务罪的构成要件。
第二种意见认为，不构成犯罪。李某和张某在酒后不冷静配合接警前来处置的警察，但两人的行为在“暴力”强度和后果上达不到入罪要求。
笔者意见
笔者同意上述第二种意见：李某张某的行为不构成犯罪。
根据《中华人民共和国刑法》第二百七十七条第一款规定，妨害公务罪是指以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为。第五款：暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，依照第一款的规定从重处罚。《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十条规定，阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；阻碍人民警察依法执行职务的，从重处罚。
与此可见，阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为有可能触犯刑法，也有可能仅进行行政处罚。我国对于妨害公务罪的规定不够具体明确，入罪标准不明，导致实践中罪与非罪之间的判断分歧较多。
具体论及本案，焦点问题在于李某和张某实施的行为是否属于暴力行为，其暴力强度、造成的后果是否达到刑事处罚的标准？
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李某、张某的行为不属于妨害公务罪条款规定的暴力行为。
暴力指施加于公务人员本人或他人的人身或其物品的侵犯公务人员自由权、健康权直至生命权的行为，包括人身强制、殴打、捆绑、拘禁、打砸公务车辆、执法物品、也包括“无形力”如灌醉、麻醉、催眠等他手段。行为人的行为往往具有主动的攻击性且具备一定的强度。本案中，张某在酒后实施了对警察推搡的行为，危害性有限。而李某甩手只是在警察将其带离现场时实施的一种挣脱和反抗的行为，具备防御型而不具攻击性。张某和李某的行为造成公务人员受伤的可能性极低，实际上也没有任何一名警察因此受伤。两人的行为都不属于妨害公务罪中规定的暴力行为。
张某、李某的行为也没有达到追诉的“暴力”强度。判断妨害公务的罪与非罪就必须要考量行为强度，妨害公务罪侵犯的法益是公务行为的权威性和严肃性，那么评价行为强度就必须围绕着该行为对公务行为的权威性所造成的影响。有观点认为暴力行为只要对正在依法执行的公务活动产生妨碍即可，不需要公务活动有实害结果发生。但是笔者认为，不能一刀切地认定所有以暴力、威胁手段实施的妨害公务行为都能构成本罪，需要结合行为的强度是否达到足以阻碍公务执行的程度来判断，只有达到行为人的行为可能造成公务执行产生一定困难的程度时才能入罪。否则，过低的入罪标准有悖于刑法谦抑性原则。在本案中，李某与张某实施的推搡和甩手的行为不具有妨害公务的抽象危险，公务活动实际上并没有不能依法执行之虞。从起因上看，此事是一个偶发性事件，张某李某等人酒后不冷静地顶撞警察，同时伴有推搡、拉扯行为。从后果看，司法实践中一般对人身实施暴力的妨害公务行为往往以造成轻微伤或者其他严重后果为入罪标准。张某李某的行为没有造成财产损失和人身伤害等后果，仅属于轻微侵害社会管理秩序的行为。
司法机关在维护国家权威和社会管秩序的同时也要保护公民合法权益，刑法谦抑性原则要求司法部门要严格把握刑法入罪标准和处罚力度。本案中，张某和李某并无预谋要与执行公务的警察对抗，主观恶意不大，实施的仅仅是一般的拉扯行为，未造成严重后果。两人的行为符合刑法第十三条的规定，属于“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”。选择依照治安管理处罚法的规定，给以警告、罚款或者拘留的处罚，也符合刑法谦抑性的原则要求。
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综上所述，无论是从事实评价还是从价值评价两个层面来看，李某与张某的行为都不应认定为妨害公务罪。在本案中，经律师与公安机关深入沟通，该意见得到办案部门的采纳，张某、李某最终仅受到了治安行政处罚。
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