毒品犯罪案件中常见的证据的审查判断的问题
原创作者：草原狼王曹春风律师
2020-10-5曹春风老师在西北青年律师群
第四次分享（特别说明：这是临夏马玉梅律师根据我微信语音整理的原汁原味的文字稿，我未做任何修改，难免有文字的错误）
（曹春风 老师）
接下来，我们分享一下毒品犯罪案件中常见的笔录类证据的审查，判断的问题。
这一点主要体现在《刑事诉讼法》第五十条的第七项，也就说是现场勘验检查笔录、搜查笔录、检查笔录、辨认笔录等笔录类证据。
第五十条：可以用于证明案件事实的材料，都是证据。 证据包括： （一）物证； （二）书证； （三）证人证言； （四）被害人陈述； （五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解； （六）鉴定意见； （七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录； （八）视听资料、电子数据。 证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。
那么这一类的证据，首先审查判断的基本方法与前面我们所说的两讲里头提到的物证、书证的审查判断方法有相同的地方，主要是审查证据的来源和出处。这些证据，我们知道法律规定要求都是有合法的主体来进行实施的。首先，我们就要看他的侦查主体是不是合法，也就是说实施这些笔录类的记载和提取、固定这些物证书证，或者说来勘验检查这些物证书证的主体是否符合法律规定。
除了《刑事诉讼法》对他们的行为有约束以外，那么《公安机关办理刑事案件程序规定》以及《公安机关现场勘验检查规则》，《公安机关对制毒案件现场勘查程序规定》等，有公安机关内部的一些规范性文件来约束和细化了对这些实施行为实施过程中应当注意的哪些问题，侦查主体应当是什么样子的？它是有明确规定的。那么在相关的司法解释里，也就是说，法院的法官在审理案件过程中，对证据的审查判断也有一套一系列的规则来进行约束和规范，比如说我们看到最高人民法院关于适用《刑诉法解释》的第72条、比如第94条等等，都是有规定的。
《刑诉法解释》
第七十二条 【逮捕后的处理】人民法院、人民检察院对于各自决定逮捕的人，公安机关对于经人民检察院批准逮捕的人，都必须在逮捕后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当逮捕的时候，必须立即释放，发给释放证明。
第九十四条 【讯问聋哑人的要求】讯问聋、哑的犯罪嫌疑人，应当有通晓聋、哑手势的人参加，并且将这种情况记明笔录。
第九十五条 【讯问笔录】讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对，对于没有阅读能力的，应当向他宣读。如果记载有遗漏或者差错，犯罪嫌疑人可以提出补充或者改正。犯罪嫌疑人承认笔录没有错误后，应当签名或者盖章。侦查人员也应当在笔录上签名。犯罪嫌疑人请求自行书写供述的，应当准许。必要的时候，侦查人员也可以要犯罪嫌疑人亲笔书写供词。
现实中往往会出现，现在出现了一类主体就是辅警或者协警，现在大量的被充斥到公安机关，协助侦查人员来进行工作，从事一些辅助性的警务工作。那么国务院曾经三令五申的出台了规范辅警的一些行为，但是现实中我们一定要注意，在行使搜查、勘验检查的过程中往往会有辅警介入，那么这个显然与《刑事诉讼法》及最高人民法院的司法解释和《公安机关办理刑事案件规定》也好，还有公安机关的其他规范性文件也好，他的要求与他是相违背的，那么这也就是说，如果我们在审查判断这类笔录类的证据过程中发现主体不适格的时候，这不仅仅是证据的资格出了问题，有可能会导致整个证据的体系和证明标准产生重大的变化。
怎么来审查呢？现实中我们通常会要求公安机关，或者向人民法院和人民检察院申请调取在勘验、检查、搜查、辨认过程中，尤其是对现场的固定相关证据的整个过程中，要求有同步录音录像，这一点是非常重要的。另外一方面，我们还要结合公安机关的一些情况说明、抓获经过，从细节中去寻求、寻找案件的突破点。
尤为注意的是，现在涉毒人员基本上是很多大量的女性参与贩毒。这样的话呢，公安机关在紧急情况下，往往会没有女性工作人员或者女性的法医、女性的医生参与这个案件的破获和抓获，那么这个时候，就使得我们要注意的问题是什么呢？就是在男性的侦查人员对女性的人身进行搜查的过程中获取相关物证书证，尤其是从隐蔽处获取，尤其在比较隐私部位进行体内带毒的这些案件，一定要有女性在场，如果没有而获取证据的这个证据资格，虽然证据真实性没有问题，但证据资格还是存在很大的问题的，我们要注意的，一定要注意的。
你像现在除了体内吞服毒、体内带毒以外，还有一种就是用阴道，或者用隐蔽的部位，比如腋下，比如一些不容易看到的地方，这样的话都属于女性的隐私，在这时候来获取物证，比如毒品或者毒脏，就说钱毒资等，这样会引起对女性人身权利的合法权利进行侵害，侵害的是宪法权利，那么我们要注意：有男工作人员，有女的涉毒人员，我们就一定要注意是否有这种对女性个人隐私部位进行搜查的现象存在。
还有就是现在有一种案件，从96年《刑诉法》到后来的12年《刑诉法》，逐渐的有一种证据在陆续的从隐蔽的一种证据环境下来到了可能成为证据体系中的指控证据，就是我们通常所说的侦查实验。
侦查实验笔录，那这个呢，它主要的是还原犯罪现场。涉及到的毒品犯罪案件的，主要涉及到制毒案件，这个时候我们就要严格审查，这个从实施侦查实验的警务人员是不是具有侦查权的？是不是按照有一定的预案，在侦查实验之前有一定的预案，按照预案来进行实施的？这些一定要注意。而这个实施过程中与犯罪现场的重构，他们之间是不是具有可类比性？包括侦查实验笔录中所使用的器材、制毒的设备、原料、试剂、配剂，以及在现场的这个摆放位置与原有的现场勘验、检查笔录以及卷宗中记载的物证、书证所摆放的位置是否一致？形状、性状以及它的颜色等等是不是一致？要不然的话这个侦查实验笔录的可构建性，他就是对事实的构建性和事实的原貌，也就是可事实的源事实之间不具有可比性，那这样的话，侦查实验笔录的这个真实性和客观性就存在问题，一定要注意。
由于还有让我们注意的就是辨认笔录，这个辨认笔录往往很多情况下，是一种在隐蔽的环境下去实施的，那么我们要注意这个辨认的时间、辨认地点、辨认人和实施辨认的侦查主体，这个注意。那么尤其是现在我们也知道在监管场所的辨认，是非常要严格要求的，那么按照公安部监管局，以及，这个看守所条例以及相关的一些看守所监管的一些规定，一般情况下这是讯问人员是不允许带进这个讯问室的，那么这个时候出现了见证人，那我们就也一定要提起我们提醒我们注意。
当然啦，其他名称的笔录类的证据，我们也要注意这个见证人的问题。如果我们从矛盾律、同一律和排中律的角度出发的话，那有一真必有一假，这个要清楚。所以说，如果在见证人的问题上出现了问题，那么就会导致整个证据体系，尤其是这些物证类品案件，在案件中的这些物证类的证据基本上是非常难得的，由于侦查人员的侦查行为是没有严格按照法律，或者按照《刑事诉讼法》，或者按照公安机关自己的规范性文件、规定，没有严格去实施，都会导致这些证据出现问题。
至少会出现瑕疵问题，这都会使得我们在证据审查判断过程中认为证据的资格出现了问题，当然了，证据资格出现问题，他的法律后果，我认为应当分两类。这个接下来我们会在最后收尾阶段进行补充。我先把这个证据的名称，按照在案件中的卷宗里体现出来的这些证据，来把这些明知有具有时代性的这样的证据目录先列出来，然后将进行审查判断的方法先说出来。最后，我们再把为什么要这样审查的理由说给大家。
这些里头，一定要注意《刑事诉讼法解释》第67条，在毒品犯罪案件中要注2016年7月1号开始施行的两高一部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》，涉及毒品提取、扣押、称量、检材、保管等程序里头存在问题的话，就要严格按照《2016程序规定》的第38条来严格进行审查。比如说这些见证人必须要有身份信息，有他的家庭住址，有明确的身份证联系方式，这些能够供检察院、法院和律师进行核实。
第三十八条：毒品的提取、扣押、封装、称量、取样活动有见证人的，笔录材料中应当写明见证人的姓名、身份证件种类及号码和联系方式，并附其常住人口信息登记表等材料。
下列人员不得担任见证人：
（一）生理上、精神上有缺陷或者年幼，不具有相应辨别能力或者不能正确表达的人；
（二）犯罪嫌疑人的近亲属，被引诱、教唆、欺骗、强迫吸毒的被害人及其近亲属，以及其他与案件有利害关系并可能影响案件公正处理的人；
（三）办理该毒品犯罪案件的公安机关、人民检察院、人民法院的工作人员、实习人员或者其聘用的协勤、文职、清洁、保安等人员。
由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人或者见证人不愿签名的，应当在笔录材料中注明情况，并对相关活动进行拍照并录像。
这里面我们还要注意一个问题，就是说这个见证人常常会出现一个职业见证人，那么我们要注意了这个是不是违背了《刑事诉讼法解释》第67条和《两高一部2016年程序规定》的第38条，也就是说，这里可不可能存在协勤、协警、巡逻队、保安、值班儿的（就是我们说的门卫），还包括有的是海警，他们一般是建议的警察，它具有军队性质，但是由于刑诉法授权给他们有侦查权，所以说呢，在这个时候，我们要注意他们的海警的这个其他的非办案单位办案部门的人员来作证的，来做见证人的，这个要注意。
还有在各类笔录里头常常出现的，比如说在见证笔录里的时间里出现了，结果他在见证人的这个地方签字了，那么又突然在现场勘验、检查笔录也在同一时间里头出现了，那这个怎么可能分身呢？显然是这两个都不能做证据使用，对吧。
这些东西一定要注意。刚才我提到了辨认笔录的看守所的问题，一般情况下看守所是不允许有第三人。如果出现这样的人，我们要警醒了，这可能是这样的，就是来个便便了，对吧！
那接下来呢，我们要审查判断的是被告人的供述和辩解，这块儿大家要清楚，主要考虑到是2010年的排非规定、2017年的排非规定和2018年的排非规程，以及《刑事诉讼法》的第56条到60条，这个要注意他的规定。就是说，这个证据的来源的合法性的问题由负责举证的人，或者说负责指控的人、指控的机关来承担，比如说证据的合法性、资格的合法性的问题是由检察机关来承担，当然就是因为这个原因，所以说我们会发现很多排除非法证据，往往是集中在言词性证据里。
主要的体现在就是被告人的供述和辩解、同案被告人的供述和辩解以及证人证言，在毒品犯罪案件里，因为没有被害人，所以我这块儿就一带而过，大家也要注意。
那这里主要考虑到哪些呢？有没有行为压迫和精神压迫两块儿？所谓行为压迫，就是有没有刑讯逼供，就是我们传统意义上的打、饿，包括疲劳审讯，就是连续审讯，尤其是注意的是拘留证签发以后在24小时内，还是超过24小时还在你办区，那这里就已经违法了，那么我们就可能考虑到他是不是超出了人的肉体的和精神的这个耐力的极限，达到了疲劳审讯的违法严重违法程度，那也就属于排非的。
另外一个方面，我们一定要知道，在与被告人或者犯罪嫌疑人第一次接触的时候，就首先要问他在之前的笔录里头，有没有存在刑讯逼供、殴打的，比如说还有恐吓的。恐吓啥呢？这种情况就是我们讲的叫精神压迫。什么叫精神压迫呢？就是你说不说，你不说就抓你姐；不说把你媳妇儿抓了；不说就抓你爸爸妈妈；不说就把你弟弟妹妹抓了、孩子都抓了等等，甚至说用其他的语言、威胁的方式来胁迫被告人或者犯罪嫌疑人在当时供出这个。那么这一点，因为我们涉及到毒品案件，绝大多数都是涉及死刑案件或者说重大的案件，
那么，按照最高人民法院关于司法责任意见里头也规定了按照那个规定和公安机关讯问的程序规定里头，这个都要从严格意义上讲都要有同步录音录像，没有的话，我们要横向要比对他其他笔录里头的一些返工情况，为什么要返工？要跟他进行核实，尤其是我们要求，如果向犯罪嫌疑人、被告人要讯问在侦查阶段、在检察院提讯阶段，因为它有规定，七天就必须要交给检察院进行审查逮捕，七天，不能超过七天，对吧。然后30天之后、37天之内必须交给检察院，那这样，检察院的要有首次的询问笔录，那他是怎么说的？是跟公安机关供述不一致，还是一致？如果不一致，在卷宗里头没有，那么要提醒，如果案件已经到了法院，那就要要求法院调取，向人民法院、向人民检察院调取，如果没在，尤其在庭前会议来解决这个问题，如果说没有到那个阶段，那么要提醒，尤其是要写书面的律师意见。
要写书面的律师意见，提醒检察机关在移送起诉以后，起诉的时候要将提讯检察院的批捕阶段的提讯笔录和审查起诉阶段的提讯笔录与公安机关供述不一致的这个，一定要将它入卷，随卷移送到人民法院。这个是按照人民检察院诉讼规则，是有明确规定的，原来是395条，现在条文调整后，这可能是在三四百多一点吧，大家可以看条文。
那么按照规定，如果被告人的供述是零供述，但是有其他间接证据证明这个行为是由他实施的，那么他的供述的效果是不能成立的。这样的话，我们把案卷的证据看完以后，尤其是审查判断以后，要向被告人具名、说明这件事，说现在其他间接证据已经证明你有这样的行为了，你应该选择在法庭之前，是不是认罪认罚？是不是要有认罪？不一定认罚，认不认罪？这样的话能争取在开庭的时候，或者庭前会议的时候解决一个他坦白的问题，这如果是能够认罪，那么还可能解决他的立功的问题或者重大立功的问题，这都要说。当然了，如果仅有被告人供述，没有其他证据证明，而且其他被告人供述的几次供述笔录之间相互矛盾，有没有其他证据相印证的？我们可能做的就是证据不足的无罪辩护。
好，那么刚才就是证人证言。那么还有一个就是法律规定无论是按照《大连会议纪要》，还是按照两个人以上供述，就是有人供述，即便被告人不供述，两人以上供述，那些供述之间能够互相印证被告人的行为，再结合其他间接证据，其他的物证、书证等间接证据，物证、书证也属于间接证据，这些间接证据之间能够形成证据链，那被告人的行为也会被认定。这个也要向他讲清楚。还有一种就是三：全靠言词性证据这样的案件，两个人以上供述，排除了刑讯逼供、诱供、骗供，那么一般情况下是两个人以上就达到了、包括两个人，那这个要注意，这样的案子也有可能被认定。
那么这个时候我们要审查的重点就是啥呢？就是这个：是不是吸毒人员供述？是不是特情的供述？吸毒人员供述的话，有没有做证据转化？有没有按照《刑事诉讼法》的规定54条做证据转化？就是从刑事、行政证据、行政处罚、行政程序中的这个言辞性证据有没有转化为刑事证据，没有的话，这也是我们的辩点，这要注意。
当然了，证人证言我们要注意的问题就是，是不是在法定的地点？如果不在法定地点，那么我们要一定要考虑到证据的效率的问题。证人证言，按照规定应该有四个地方。一个是被告人的家，一个是被告人的工作单位，还有一个是被告人指定的地点，或者说到公安机关来进行作证，那么这些证据呢，有一个前提。一定要记住这个前提，尤其是最后一个，就是到公安机关来进行，那么一定不能在办案区，就是我们说的讯问，办案区因为它有摄像头，有的办公室为了震慑这个被告人，给这个被告人、犯罪嫌疑人施加压力，所以他设计的场景是非常恐惧，让人产生恐惧的环境。
那么作为证人证言，它是与案件有利害关系，但是他不涉罪，所以这个时候一定要在正常的办公环境下，在没有精神压迫、环境压迫和行为压迫的背景之下，这个可以的。这个一般都是要重点审查他的询问地点，再去检查他的作证能力，它与案件事实之间的关系，是不是亲眼见到，是不是有评论性的意见。是不是有猜测性的意见？还是有这种主观判断性的意见？还是听说的？这个都要看。尤其既然是证人，他亲身经历了这样的事情，对一些细节问题的描述与其他证据之间能不能形成相互一致的认定，一致的印证。
那么还有什么呢？就是我们说的在这个证人证言过程中，我们一定要清楚，同案被告人的供述的问题。他的证人证言的地位，实际上他不是证人证言，他还是同案被告人的供述。审查判断的时候一定要也要考虑到同步录音录像的问题，考虑他们之间是否有利害关系的问题，考虑他们之间是不是互相推脱，是不是同案被告人往往当事人身上推脱责任的问题。那么主要要结合资金的转账、交通运输的选择、与上线的联络等等这些，要从实质上去审查判断。
接下来我们说一下，就是技侦证据、密侦证据和控制下交付这三个。这三类证据是毒品犯罪案件里的证据体系的特殊的证据，这些证据的审查判断关系到案件的核心问题，就是有罪无罪、罪轻罪重、案件性质，决定量刑轻重都在这三类证据之中。
有的时候我曾经一直在说，魔鬼往往是藏在细节中，所以说案件中我们看到的所有的案卷，证据里头往往最难发现的就是这三个证据，使得我们最后没有办法做辩护的时候，由于没有的毒品犯罪侦查的专业知识和技能，也没有这方面的识别能力，所以只能做幽灵辩护。就说不排除有不排除特情，但是我们往往说的这些东西不被法官所认可，不被检察官所认可。
就是我们说的有理，但是没有据，有理无据，这个时候是最难把握的，这也是毒品犯罪案件里头难中之难，重中之重。
那么我们作为一个辩护人来讲，除了日常要看一些有关毒品犯罪侦查的文献资料，还包括一些案例以外，还要研究一下毒品犯罪侦查学，他毕竟和普通犯罪侦查不一样。现在我们多年来的研究认为毒品犯罪案件中多数，甚至绝大多数是采用了这个技侦，采用了控制下交付和这种特情，也就是密侦这样的手段，也就是我们所说的秘密侦查手段。这些手段里头到底是怎么实施的，怎么去规范的？怎么去审批的？他们做了哪些事？我们一定要清楚，至少不知其一也得知其二，不知其二也得知其一。也就是说，不知其所以然，也要知其然，这是我们要一定要剥离这个迷雾看到其真身，这才是我们要做的一件很重要的事情。如果这三类证据，我们基本上是没有能力识别，那么我们就停留在一个形式辩护，而不是实质辩护的这样一个虚幻的状态下，或者我们就说没有踩实。
因此，我们要从逻辑思维，也就是说横向思维和纵向思维，乃至这个批判思维三个角度，多维度的去看问题。
说这一点呢，我们先从规范意义上去给大家分享，就是一定要记住《刑诉法》150条到153条，这分别就是立案后才应当采取的，尤其是注意《刑诉法》第150条，这个要注意。
为什么现在我认为审查证据资格有两个层级？第一个层级，就是有法律后果的层级。就是说我们去审查证据资格，就前面我们讲到的证据的鉴真，如果就像我前面所说的这些证据资格出了问题，但是他不一定能够产生被排除或者不能作为定案证据，或者不得作为定案证据，或者不能做证据使用这三个后果不可能产生的情况下。
如果证据资格上出现问题，那么我们退而求其次，也就是说用证据资格的质证来换取证明力，或者证明标准的降低，证明力便降低，这样的话，把我们的思维放在整个的体系化或者系统化的这样一个思维来去思考问题，去考虑我们的辩护方向，可能更加的有利于我们寻找相应的空间。
什么意思？就是说，我们前面所说这些东西有的是一般瑕疵，没有达到像我们说的不作定案证据，不能做定案证据，不得作为定案依据和不能作为证据使用这样的后果。但是他还是在证据资格上，就他的准入上，还是有问题的时候，我们就退而求其次，或者说叫我们用我们的策略，就是明修栈道，暗度陈仓。我质证的目的并不是打掉这个证据，而是想告诉法官这组证据或者这样的证据存在证明力大大降低，或者证明标准降低，从而就是罪责刑，我们从而在责这个领域里头求得量刑减让或者量刑从宽。