新旧农药管理条例的法律适用问题解析
新旧农药管理条例的法律适用问题解析
作者：孙继承
单位：南京市农业委员会
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说明：笔者分析仅代表个人观点。
一、有关司法解释
1、最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要（法[2004]第96号）对同一机关制定颁布或同一机关参与制定颁布的法律规范，按照程序从轻、实体从旧兼从轻原则的原则适用。例外情形： 1）法律法规规章另有规定的。 2）适用新法对保护相对人的合法权益更为有利的。3）按照行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。
2、最高人民法院办公厅关于印发〈行政审判办案指南(一)〉的通知（法办〔2014〕17号）：17）行政处罚作出过程中法律规定发生变化时的选择适用问题。被诉行政处罚决定作出过程中新法开始施行的，一般按照实体从旧、程序从新的原则作出处理，但新法对原告更有利的除外。18）新法实施后，与之配套的细则尚未颁行前，原有细则与新法不相抵触的内容可以适用。
二、对司法解释的理解
第一，关于新旧法律适用问题产生的条件。即违法行为发生在旧法生效期间，而处理决定发生在新法生效期间。需要说明的是，执法人员发生违法行为的时间，以及违法案件的立案时间，不是选择适用新法或旧法的决定因素。如果违法行为发生在新法实施期间，则不存在新旧法律适用问题，只能适用新法（跨法行为另外探讨）。
第二，在处理实体问题时，对于新旧法律适用问题，司法解释确立的新旧法适用原则是，以从旧为原则。即，原则上适用旧法。理由在于，行为人的行为是否违法以及违法后承担什么样的责任，其规范准则应当是行为人作出该行为时有效的法律，而不是行为人实施违法行为以后才公布实施或生效的法律。例如，新《农药管理条例》（2017）第二十六条规定了农药经营者不得向未取得农药生产许可证的农药生产企业或者未取得农药经营许可证的其他农药经营者采购农药（同时规定了法律责任）。而旧《农药管理条例》没有这方面的规定。这个时候，在新法实施后，发现行为人的采购行为发生在旧法有效实施期间的，就应当适用旧法处理这方面的行为（即不追究法律责任）。
第三，关于前述第二点的例外。原则上适用旧法，不意味着所有情形下都适用旧法。不适用旧法而适用新法的情形是：1、法律法规规章另有规定。即新法中明确了新旧法律如何适用。例如，农药经营许可实施办法征求意见稿第三十一条第二款明确规定，本办法施行前已从事农药经营活动，本办法施行后需要继续经营农药的，应当自本办法施行之日起1年内达到本办法规定的条件，并依法申领农药经营许可证。这说明，对于经营许可问题，新法虽然已经于2017年6月1日实施，且新法规定了农药经营应当依法取得许可，但是，在新法实施后一年内，未取得农药经营许可的，不得按照新法追究其未取得农药经营许可经营农药的法律责任。2、适用新法对保护相对人的合法权益更为有利的。即对同一个事实，新法规定的法律责任更轻的，或者旧法认为是违法，而新法认为不违法（或者虽然违法但未规定处罚责任）的，应当适用新法。比如，新《农药管理条例》实施之前，有的地方性法规设立了农药经营许可，对于该行政区域内行为人在新法实施前未取得农药经营许可经营农药，但在新法有效实施后作出处理决定的，应当如何适用法律？笔者认为应当适用新法（而且是上位法）。理由在于：一是新法是上位法。二是新法的执行规章农药经营许可实施办法征求意见稿第三十一条第二款明确在实施后一年内对这个行为的处理更轻（即不追究法律责任）。当然，如果征求意见稿最终未作此规定，则另当别论。3、按照行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。这个规定的意思是，新法处理轻的，考虑到行政行为的性质，在作出行政行为时也适用新法，而不适用旧法。需要注意的是，这里行政行为，不包括行政征收。例如，在章荣真、李善霞与玉环县人口和计划生育局行政征收二审行政判决书中-案号：（2015）浙台行终字第28号，二审法院认为：人大法工委于1996年的咨询答复称征收社会抚养费不属于行政处罚。计划生育行政征收属于征收范围不属于行政处罚范围，目的是为了保护社会公共利益，单向进行无偿征收，不同于行政处罚的适用标准，不能适用行政处罚法规定。在上诉人符雪与被上诉人文昌市人口和计划生育委员会等计划生育行政管理纠纷一案行政判决书- （2016）琼96行终8号中，法院也持此见解（在这个方面，新法规定的是二胎政策放开，而旧法规定的是二胎要征收社会抚养费）。
第四，旧农药管理条例实施办法的适用问题。根据前述司法解释规定，新法实施后，与之配套的细则尚未颁行前，原有细则与新法不相抵触的内容可以适用。目前，旧农药管理条例实施办法并未废止。也就是说，这个办法中的条文并不是一概不能适用。笔者理解，农药条例实施后，旧农药条例实施办法中关于违法所得的条文，仍然可以继续适用；第四十四条第六项“农药与肥料等物质的混合物，适用《条例》和本《实施办法》”也可以继续适用。
三、权威案例
1、青岛五龙橡塑制品有限公司与黄岛海关行政处罚纠纷上诉案。中国行政审判案例第2卷，最高院行政审判庭编，第57号案例。山东省高级人民法院二审（2010）鲁行终字157号。
【基本案情】2008年2月21日，青岛五龙橡塑制品有限公司以一般贸易方式向黄岛海关申报进口初级形状的丁腈橡胶39915千克。1996年发布的《废物进口环境保护管理暂行规定》将丁腈橡胶列入禁止进口的固体废物。2008年3月1日开始执行的国家质检总署2008年第11号公告将丁腈橡胶列入限制进口类固体废物。2009年6月16日，中华人民共和国黄岛海关（以下简称黄岛海关）认定五龙公司进口禁止进口的固体废物，作出行政处罚决定。
【裁判结果】二审法院认为：行为相对人的行为发生在新法施行前，行政机关处理期间新法施行的，行政机关对实体问题一般应当以旧法为判断依据，但新法对相对人更有利的除外。一审法院判决认可黄岛海关适用2008年第11号公告认定涉案货物属限制进口类固体废物是正确的，予以支持。
2、徐丽娟诉黑龙江省大庆市林甸县住房和城乡建设局行政处罚案。中国行政审判案例第4卷，最高院行政审判庭编，第134号案例。黑龙江省大庆市中级人民法院二审（2011）庆行终字43号。
【基本案情】2001年10月，徐丽娟未经行政规划许可部门许可，自行搭建室外楼梯，使第三人陈淑清的经营受限，陈淑清遂举报。2009年5月31日，林甸县城市管理行政执法局对徐丽娟作出林建执罚字（2009）第001号行政处罚决定书，限定徐丽娟在2009年6月8日前拆除搭建的室外楼梯。2001施行的《城市规划法》规定只有严重影响城市规划的建筑才应拆除。2008年1月1日实施的《城乡规划法》规定未经批准建设的即可限期拆除。
【裁判结果】法院认为：法不溯及既往原则，是一项基本的法治原则。本案中，上诉人徐丽娟实施的搭建楼梯行为发生在2001年，自2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》不具有溯及既往的效力。被上诉人适用该法的相关规定对上诉人进行处罚应认定为适用法律错误。
四、疑难问题的处理
对于违法行为在旧法实施期间已经结束的，容易处理，在新旧法律适用上一般把握哪个法轻按哪个法处理即可。实践中还有几个疑难问题。
1、如果违法行为发生在旧法实施期间，同时也发生在新法实施期间，该如何处理？例如，当事人在旧法期间购进无证农药100瓶，同时在旧法实施期间销售了30瓶，在新法实施期间销售了70瓶。如何适用法律？
对上述问题的处理，目前有三种观点：
第一种观点认为应当适用旧法。尽管违法行为延续到新法实施之后，但违法目的的产生及违法行为开始是在旧法实施期间，后续行为只是初始行为的延续，总体而言，违法行为的可责罚性来自旧法。
第二种观点认为应当适用新法。连续状态违法行为在进行处罚时是视作一个整体行为予以处断的。违法行为虽然始于旧法实施期间，但直至新法实施期间方才终了，此时旧法已经为新法所取代，新法成为其违法的行为时法，故应当适用新法进行处罚为妥。但适用新法时，应当酌情考虑从轻处理。这方面可参考的文件是最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》【高检发释字（1998）6号】。该文件指出，对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。
第三种观点认为应当新旧法分段适用。处于连续状态的违法行为是由多个行为组成的，对发生于旧法实施期间的部分行为，应当适用旧法，而对于新法实施期间的部分行为，则应适用新法。
笔者认为，第一种观点不可取。根据现行司法解释，对旧法期间的行为适用旧法可以找到依据，但是对新法期间的行为适用旧法找不到法律依据。在杭州荆山建筑外加剂厂与杭州市余杭区城市管理综合行政执法局行政处罚二审行政判决书-（2013）浙杭行终字第257号中，法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为应从发生之日起计算，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。本案上诉人改变房屋用途的行为具有继续状态，至本案行政处罚作出之日仍未消除，因此可适用2011年10月1日起施行的《杭州市城乡规划条例》，上诉人提出应适用旧法之理由不能成立。
第二种观点和第三种观点在实际中均可以采纳。第二种观点可能造成的问题是，由于新法往往规定的处罚责任更重，罚款基数或幅度更大，对相对人处罚更重。统一适用新法，即使从轻处罚，对相对人也非常不利。第三种观点可能造成的问题是，在把连续行为作为一个违法行为看待的情况下，会造成“一事二罚”；同时，在新旧法均规定了具体的罚款数额（如给予2万以下罚款，而不是处罚货值金额或违法所得1-5罚款）的，分段处罚会导致明显过重。例如，在上诉人三亚市水务局诉被上诉人三亚正扬国际度假酒店管理有限公司，原审被告三亚市人民政府撤销水务行政处罚纠纷一案行政判决书- （2015）三亚行终字第24号中，法院即指出，分段适用必然违反一事不能二罚的法律适用。
笔者理解，连续行为是不是可以认定为一个违法行为（与一个整体违法行为不同），并无最终定论。实践中，在没有明确的司法解释或有关指导文件的情况下，笔者赞成综合运用第二种观点和第三种观点适用法律。即，在法律条文规定了具体罚款数额的情况下，适用新法，同时酌情从轻。在法律条文未规定具体罚款数额的情况下，分段适用法律。但是在分段适用法律时要注意，对同一涉案违法物品不能没收两次。例如，在“某实业有限公司不服中国证监会处罚决定案”中。一审、二审法院认为，根据《行政诉讼法》第29条之规定，违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。由此可知，违法行为有连续或继续状态的，在进行行政处罚时应作为一个整体行为予以处断。本案中，某实业公司在同一意图的支配下，实施了数个利用他人账户买卖证券的行为，应视为处于连续状态的违法行为。该连续状态虽然起始于原《证券法》施行期间，但直至2006年《证券法》施行后方才终了，2006年《证券法》已成为其违法的行为时法，故本案应当适用2006年《证券法》第208条。被诉处罚决定同时适用原《证券法》第190条和2006年《证券法》第208条应属不当，但该不当之处并未对处罚结论产生实质影响，法院在此特予以纠正。二审法院经过审理，判决驳回上诉，维持一审判决。
2、对违法产品性质的认定应当如何适用法律。
这个问题要根据处罚适用的法律来理解。也就是说，案件处理适用新法的，按照新法认定产品性质。案件处理适用旧法的，按照旧法认定产品性质。例如，生产企业在旧条例实施期间生产了1吨无证农药，且均在旧条例实施期间销售完毕。这1吨农药进入流通环节后，经营者在新条例实施期间完成这1吨农药的全部销售。新条例实施后予以处罚的，对生产企业，按照从旧兼从轻的法律适用原则，应当适用旧法，认定为未取得登记证的农药，并按照生产经营未取得登记证的农药处罚。但是对经营者，应当适用新法，认定为未取得登记证的农药，按照假农药处理，即在处罚时适用假农药的处罚条文。