见索即付保函，怎样防范恶意兑付？（下）
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（续上文）
1.受益人恶意兑现保函
如果受益人知道其无权获得见索即付保函项下的款项，但仍然明示或默示地表示其有权兑现保函，则属于恶意兑现保函。考虑到担保人无需审核受益人和申请人之间的基础交易，也非基础合同的一方当事人。因此，对于受益人的兑现请求，担保人只根据保函本身的约定来决定是否向受益人付款，但如果担保人确知受益人恶意兑现保函，则有权拒绝付款。
以Bolivinter Oil SA v. Chase Manhattan Bank案为例，申请人办理了以叙利亚客户为受益人的保函，双方履行基础合同期间发生多起争议，之后双方就这些争议达成一致，并且约定叙利亚客户应释放保函。但是，在双方达成上述协议后，叙利亚客户立即向银行兑现保函。
英国上诉法院认为叙利亚客户兑现保函的行为属于恶意，但银行收到该兑现请求时并不知道基础合同的缔约双方已经就争议达成了一致，而是等到一审法院审理申请人的止付请求时，银行才知道叙利亚客户恶意兑现保函。
对此，英国上诉法院认为申请人申请保函止付时，法官需要在很短的时间内根据申请人的止付理由来判断受益人是否恶意兑现保函。如果止付理由清楚地证明受益人恶意兑现保函，并且能够证明银行对此知情，则法院可以签发止付令，反之，不能止付。
最终，英国上诉法院撤销了一审法院向银行签发的止付令，但保留了对叙利亚客户的止付令。这意味着，英国法院禁止叙利亚客户向银行兑现保函，但银行在对受益人恶意兑现保函的行为不知情的情况下，有权自行决定是否履行保函项下的付款承诺。
另外，在Fletcher Construction (Australia) Pty Ltd v Varnsdorf Pty Ltd、Potton Homes Ltd v Coleman Contractors Ltd、Doosan Babcock Limited v Comercializadora de Equipos y Materiales Mabe Ltd和Elian and Rabbath v Matsas等案件中，英国法院将受益人善意作为兑现保函的一个必要前提条件，如果受益人违反，则申请人可以此为由向法院申请对受益人的止付令：
“... the Employer was entitled to enforce the security in question provided his claim to do so was made bona fide...”
“... an unqualified transfer of the sums in question is intended, provided only that there is a bona fide dispute or claim on the secured party‘s part...”
“... the Doosan had a sufficiently strong case to grant an injunction on the grounds that there was a realistic prospect of establishing that MABE had acted in bad faith, or at least had not acted in good faith...”
“... it would amount at least to a breach of faith in regarding to the arrangement between the parties. Whatever may be the final result of the case, it seems to me this is an instance where the court should interfere...”
2. 虚假的基础合同
见索即付保函的自身特点不仅让申请人面临受益人的恶意兑现风险，还可能让担保人陷入申请人与受益人串通恶意兑现的风险，即申请人和受益人订立虚假的基础合同，而后受益人恶意兑现保函。为了保护担保人的合法权益，英美司法实践中将这种情形作为保函欺诈处理，我国最高院的独立保函司法解释中也有类似规定。
在Solo Industries UK Ltd v Canara Bank案中，印度Canara银行开具履约保函，保证无条件且不可撤销地保障Solo公司（受益人）因Hamco公司（申请人）不履行基础合同第10条的义务而获得不超过575万美元的赔偿。Solo公司和Hamco公司履约期间，印度Canara银行认为该供货合同是假的，而Solo公司作为保函的受益人，是以欺诈手段获得了该履约保函。
英国法院在银行缺少确切和清晰的欺诈证据的情况下，突破“保函即现金”的原则，允许银行拒绝兑现请求。英国法院对此给出的理由是：担保人出具见索即付保函意味着其接受受益人无理由或欺诈性兑现保函的风险，如果担保人缺少确切证据，则必须向受益人付款。但是，涉案见索即付保函所依据的基础合同是虚假的、伪造的，即受益人以欺诈手段骗取保函，而银行不能承担其客户（申请人）及受益人的蓄谋欺骗或不实陈述行为所带来的风险，因此可以拒绝付款。
（五）Unconscionability/显失公平
1. Unconscionability/显示公平作为止付保函的依据
长期以来，英美法系国家的保函止付司法实践中，欺诈原则曾是唯一的止付理由，而法官在适用该原则却异常谨慎，除非申请人的证据确凿，否则轻易不签发止付令，以免违背申请人、受益人和担保人之间约定的商业安排和风险分配机制。
随着见索即付保函的广泛使用，新加坡法院在司法实践中创造性地将“显失公平”（unconscionability）作为另一种保函止付的理由。在Royal Design Studio Pte Ltd v Chang Development案中，新加坡法官首次认为履约保函的止付牵涉到申请人和受益人履行基础合同的情况：第一、因为受益人拒绝支付进度工程款，申请人无法继续施工；第二、根据基础合同，申请人有权获得部分房屋的销售款，但受益人并未全额支付这些销售款；第三、申请人的股东向受益人提供了总价为一百万新币的个人担保，而且受益人兑现保函时这个担保仍然是有效的。鉴于此，法官认为如果只接受受益人提出的申请人违约的主张，并以此为依据认定受益人可以兑现保函，那么明显是错误的，此种情形下，需要考虑所有相关因素。
随后，在Raymond Construction Pte Ltd v Low Ya Tong & Another案中，新加坡法官认为受益人兑现保函的行为显失公平，理由是：第一、受益人的偿付能力很差，而且有无法兑现支票的记录；第二、受益人已经收到了多个破产清算通知；第三、受益人拖欠工程师的费用；第四、申请人应得未得款项达到基础合同总价款的30%；第五、受益人干扰申请人施工；第六、受益人强迫工程师撤销中期付款证书。鉴于此，法官对涉案保函签发了止付令。
随着上述案件的出现，新加坡法院最终在GHL Pte Ltd v Unitrack Building Construction Pte Let and Another案中确立了“unconscionability”的例外原则。
该案中，申请人（总包商）与受益人（业主）签订了总包合同，合同总价5,781,400.00新元。根据合同约定，申请人应向受益人提供合同价款10%的履约保函。双方开始履行总包合同后不久，对总包合同进行了修改，由受益人直接向分包商付款，总包合同总价减少至1,961,400.00新元。随后，双方产生了合同争议，受益人请求兑现保函，一审法院根据申请人的请求签发了止付令，受益人上诉至新加坡上诉法院后，上诉法院维持原判，理由为：申请人和受益人修改基础合同后，合同总价大幅度降低，但申请人的履约保函金额却未相应降低，因此受益人兑现保函的行为应予制止。
2. Unconscionability/显示公平的举证标准
虽然新加坡法院将显失公平作为保函止付的理由，但也提出了较为严格的举证要求。新加坡法官认为止付申请人不但要主张受益人兑现保函的行为（Unconscionability），还要清楚地证明（Unconscionability）的实施情况，能提供令人信服的初步证据（strong prima facie case of unconscionability），否则法院不会干预保函兑现。
从目前的新加坡法院的保函止付司法实践来看，何为“令人信服的初步证据”尚无统一的判断标准，而且在不同的案件中新加坡法院对申请人的举证责任的严格程度存在差异。由此可见，申请人的止付证据能否被新加坡法院接受还要视为具体情况而定，存在很大的不确定性。
（六）基础合同已经被终止
见索即付保函虽独立于基础合同之外，但基础合同约定受益人应当在基础合同解除前或失效前兑现保函的，一旦受益人错过该时限要求，其可能丧失兑现保函的权利。在Lorne Stewart plc v Hermes Kreditversicherungs AG案中，保函约定受益人的兑现请求应早于基础合同解除之日，但实际的兑现日期比解除合同日期晚了一天。因此，法官以基础合同已经解除和兑现保函不及时为由，认定兑现保函的行为无效。鉴于此，法官批准临时止付申请，禁止担保人付款，并且禁止受益人获得保函项下的付款。
（七）受益人兑现保函所依据的保函申请人违约行为缺乏正当理由
见索即付保函的独立性决定了担保人仅须根据保函自身的约定向受益人履行付款承诺，而不会卷入申请人和受益人在基础合同项下的争议。但是，随着见索即付保函纠纷的日益增多，基于公平公正原则和保护申请人及担保人合法权益的目的，英美法系国家的法院开始关注见索即付保函所涉基础合同的履行情况。
英美法系国家的法官认为：如果申请人不履行基础合同或者拒绝履行，则受益人兑现保函的前提条件出现，此时担保人应当根据兑现请求向受益人付款。但是，即使受益人认为申请人不履约或拒绝履约，但缺乏证据或依据，此时受益人兑现保函的行为是不诚实的，构成欺诈，法院应阻止担保人付款。
在Samwoh Asphalt Premix PTE Ltd v Sum Cheong Piling PTE Ltd案中，法院发现总包方（受益人）为了迫使分包商（申请人）接受分包合同条件并继续施工而兑现保函，但事实上分包商并未违反分包合同。因此，法院认为总包方主张的分包商违约缺乏正当理由，故总包方无权兑现保函。
（八）受益人违反基础合同项下明示或默示的限制兑现保函的义务或责任
如果保函受益人自己违反了基础合同约定的限制兑现保函的义务或责任，此时受益人兑现保函的行为可能受到限制。英国法院在Potton Homes Ltd v Coleman Contractors Ltd案中指出，大型工程项目的业主通常会向承包商提供一笔融资（例如预付款），以保证后者开始实施工程，相应地，业主会要求承包商提供履约保函。这种情况下，如果业主未能提供这笔融资而导致承包商无法履行基础合同，则法院决定是否限制业主兑现保函时，有权考虑双方履行基础合同的情况。一旦发现业主自己违反了基础合同项下的明示或默示的义务或责任，法院可以做出止付的裁定。
1993年，新加坡的一起保函止付案中，法官以买方（受益人）未按照基础合同的要求向卖方（申请人）开立信用证为由，禁止买方兑现卖方提供的履约担保。2011年，英国Akenhead J法官再次重申了这一原则：如果基础合同明确且清楚地约定了受益人不得兑现保函的情形，则法院可以禁止受益人在这类情形下兑现保函。
综上，见索即付保函发展至今，已经成为国际工程行业广泛应用的担保方式。
中国企业作为国际工程的重要参与者，一方面需要向对方出具各类见索即付保函，另一方面会要求对方提供各类见索即付保函。英美法国际工程项目合同和见索即付保函经常选择的管辖法律之一，而且国际工程项目合同中常见的仲裁地包括伦敦、新加坡、中国香港具有英美法系特征的地点。
因此，如何在基础合同和见索即付保函中正确地约定兑现保函的前提条件，以及如何成功地兑现或止付见索即付保函，英美法国家的相关司法实践对中国企业具有较强的参考价值。
（完结）
作者简介
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