李磊：商法视角下经营场所承租权法律问题初探：困境与反思 | 好文
文章信息
作者：
李磊，外交学院国际法系讲师
来源：
《法学论丛》2014年第1期
（为方便阅读，已省略原文注释）
摘要
从商法视角来看，对经营场所承租权提供特别保护，体现了特定的商法价值取向。从我国现有民法制度设计来看，以合同法第１３章为中心的民事租赁制度并没有预留对经营场所承租权特别保护的法律空间。究竟应该如何保护经营场所承租权，则是应该值得考虑的问题，本文结合合同法自身规定与外国法的经验，并反思在中国通过制度设计对经营场所承租权进行特别保护的可能性。
关键词
经营场所；民商区分；商事营业资产；商法理念；商事基本原则
目次
一、经营场所承租权的特殊价值
二、经营场所承租权的民法保护困境：以《合同法》第１３章为分析中心
一、经营场所承租权的特殊价值
１．商法视角下不动产租赁的特殊性
传统民法理论将租赁关系视为继续性契约关系，与买卖关系不同，租赁契约关系的使用期间与对价数额，系于时间经过的长短，契约存续期间越长，由于各方状况发生变化的概率越大，契约的风险也随之增大。随着契约风险的提高，当事人互信互赖的要求，也相对增加，信赖关系也愈浓厚。民事租赁关系这种本质特性要求当事人双方高度信赖，信赖关系只要遭到破坏，租赁关系即有宣告结束的危险。另一方面由于传统民法对所有权的绝对保护倾向，在租赁关系中无不体现对于不动产所有权人的特别照顾。这种制度设计在经济相对封闭、商业模式还未发展成熟的社会无可厚非，但在一个经济开放、商业繁荣成熟的社会则会导致对经营者的利益保护不周。
传统民事不动产租赁，主要目的在于居住，承租人获得房屋在于为满足自身的居住需要，而居住为基本人权的重要方面，为生存权所涵盖，承租人的弱势一览无余，这是现代社会民事不动产租赁公共政策介入的法律基础，买卖不破租赁、租金封顶、廉租房制度这类普遍带有公共政策色彩的法律规则的逐步确立，都是从居住权作为基本生存权这个角度对所有权绝对原则进行校正的结果。
反观经营场所租赁法律关系，即所谓的商事租赁，并不以当事人之间的信赖关系为基础，以追逐经济利益为核心的经营活动更能准确地说明其本质。我们必须在现实不断流变的商事活动运作中才能更加深刻地理解经营场所租赁关系与民事租赁关系的巨大差别。出于商业社会的不断成熟发展以及从商人逐利行为的本身出发，商人通过租赁他人不动产的方式来从事商事活动，更加符合商事社会的要求，可以使商事活动更加快捷进行，可以大大地减少商人的投资，使商人的有限资本用在商事经营活动方面。
商人对于经营场所的利用与民事租赁的自我居住也大为不同，为招揽生意，其必请人装修，妥加保管，时常翻新。营业上种种努力，宣传上的解数用尽，所有的成果都体现在稳定的客户群的建立上，而客户则带来的是稳定的可预期的流水，租赁期满或者租赁关系终止之时房东仅仅所失租金利益，与承租者所失相比，不可相提并论。承租者对于房屋的装修翻新等一系列行为，如果依照传统民法规则，仅仅适用添附、侵权、不当得利等规则，而不重视作为经营者的承租人对于房屋的有形和无形投入以及诸如客户群丢失之类的商业上的重大损失，对于一个商业繁荣的现代社会显然难以想象的。同时由于商机的千变万化，商人有可能随时依据当时的市场需要改变经营场所的用途，或者转租他人而另行投资。这在商事活动中都是非常普遍的状况，但如果从民事租赁当事人双方彼此信赖的角度观察，则很难获得正当化的说明。
２．商事营业资产理论的正当化说明
法国是对经营场所承租权保护最有效的国家，法国法中的商事营业资产理论也是对经营场所承租权正当化说明最为精彩的理论。商事营业资产理论指用于商业经营的有体动产（设备和工具、商品等）和无体动产（商号和招牌、租赁权、工业产权等）组成的，旨在吸引顾客群的财产整体。法国商法学者伊夫·居荣将商事营业资产成为用于从事商业活动的，由无形财产和有形财产结合在一起的整体物。值得注意的是，法国商法强调商人租赁权和顾客群的重要性，将其列为商事营业资产的无形构成部分。所谓顾客群，是指商人集聚一定数量的顾客的能力或者可能性，从商人逐利的角度来看，顾客群应当是商事营业资产中最为关键的构成因素，因为顾客群直接关系到经营者的营利和整个商事营业资产的增值与否。所以法国学说和司法判例认为商事顾客是商事营业资产的必要要素，没有顾客，即没有商事营业资产。
由于顾客群在商法上独特的价值，凡是与顾客群增减有关的民法权利会由于其特殊性而受到商法上的特殊保护。经营场所承租权由于具有与顾客群的增减息息相关，所以法国法逐渐摒弃了民法典中关于租赁的规定，从单行法令开始到商法典逐渐发展出一套保护经营场所承租权的强力措施。
二、经营场所承租权的民法保护困境：以《合同法》第１３章为分析中心
我国对于不动产租赁的相关规定出现在《合同法》第１３章，但由于缺乏对于经营场所承租权所包含的商事营业资产价值的应有重视，使得在现实的司法纠纷中往往成为难以解决的难题。《合同法》第１３章的多项规定充分反映了在缺乏商事交易特别安排情况下而产生的现实矛盾。
１．最短租赁期间
我国《合同法》第２１４条规定：“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。”这是对租赁合同期限的限制性规定，从对所有权保护的角度来讲，如果租期太长会在现实生活中取消租赁权和所有权的区别，所有权的绝对价值会被大大削弱。过长的租期会不利于租赁物的流转，这当然不符合物尽其用的物权法原则。从传统民法视角来看，这是无可置疑的。值得研究的是，是否应该规定最短租期？
如果从居住目的的达成来看，似乎没有必要规定。我国《合同法》２３２条规定在不定期租赁关系中，“当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人”。此处合理期限，应当是承租人找房搬家的期限，依照通常生活常识判断，应当不超过一个月。对于以居住为目的的承租人而言，在合理期限的平衡下，不定期租赁关系似乎对其利益影响不大，找房搬家尽管繁琐，但在房源充足的情况下，只要有合理期限的缓冲，居住目的依然可以达到。但对于经营场所的承租人而言，租赁期间的长短则影响巨大。
从商事经营活动的角度讲，经营活动是一个持续、逐渐积累、周期性回报的过程。商家选择店铺的地理位置也一般从长计议，从经营活动一开始就顺应市场需求进行持续性投入，这种投入可能逐年累加，但收益却并不呈等值回报，前期投入只为建立稳定的客户群和良好的信誉，而利润回报则可能是几年后的事情，可见稳定、长期的租赁关系对商人的重要意义。如果承租人订立短期或者不定期合同的话，则商事经营活动将无法处于正常状态，商人的顾客将无法和商人建立长期、稳定的关系，不利于商人积极投资。
对于最短租赁期间的规定，在外国法中有相关规定。法国商法典规定，商事租赁的期限不得低于９年。而《阿根廷民法典》作为新近“民商合一”立法的典范，在第１５０７条规定将租期拟制为商用和民用，如果不存在超过两年的租赁合同，用于商业或工业目的房屋租期为２年，用于居住目的的房屋租期为１年半，以供当事人进行选择。
值得讨论的是，承租人与出租人依然可以合同自由原则约定时间较长的租赁合同，规定最短租期是否有其必要？即使约定了较短租期，在合同届满前可以继续续租，以做到适当补救。最短租赁期间的规定是否侵犯了合同自由原则？实际上，正是由于合同自由原则被滥用，现实中才出现很多由于承租人与出租人过度博弈而出现的短期合同，由于双方各执己见，租赁合同在法律结构上不可能使双方经济利益最大化。所以从某种程度上讲，就像规定租赁契约的最长租期一样，租赁契约的租期问题上并不能完全使用意思自治规则，应当从商法维护经营的角度考虑，对契约自由进行适当限制。同时我们应当注意，即使法国法中规定了９年的商事租赁租期，但出租人可以每３年以重建、增高或加固房屋的目的解除租赁合同，这完全是商法追求的价值与民法原有规则相互协调的结果。
２．续租自由与续租权利
我国《合同法》第２３６条规定：“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。”如果将合同法第２３６条做反向理解，即如果承租人提出异议，则租赁合同应当终止，而在合同届满后的租赁关系依然有效。由于《合同法》２３２条赋予了出租人在不定期租赁关系中的任意解除权，即使出租人不表示异议，依然可以随时解除合同。由此可以明确判断出合同法对租赁制度缔约规则的设计完全遵循合同自由原则，承租人有续租自由，但是没有续租权利。
续租权对于以居住为目的租赁关系可有可无，但对于利用不动产进行经营的商人来说，则具有特别的商法价值。从出租人的角度观察，民法租赁制度及物权法中的相关规则已经对其自身利益保护得十分周全，在租赁期届满之后，出租人选择不再续租，则仅仅损失租金利益而已。但对于承租人而言情况则大为不同，承租人长期在承租的办公地点从事商事经营活动，经营场所已经成为商人吸引和维持自己顾客的重要力量，商人依靠自己多年周期性的投入换来的稳定客源全部附着在对经营场所持续利用上。如果此时承租人丧失承租权，搬离原有的经营场所，其长期建立的顾客群就会减少甚至消失，营业资产势必大量缩水。
承租人将自己的以经营场所为载体进行经营活动，使得作为经营场所的不动产附加积累了大量的无形商业价值，这种商业价值并不能为传统民法的保护范围，所以在租赁期间届满时，出租人与承租人在续租问题的博弈结果上，出租人占据了绝对优势。在现实生活中，由于对于承租人客户利益的心知肚明，出租人极有可能在新的续租合同中将续租价格大幅提高，承租人如果为了维持自己的客户利益，必须忍受高额的续租费用，这种后果与变相拒绝续租无异。由此可见，传统民事不动产租赁制度严格遵守合同自由原则，但合同自由原则的适用前提是主体双方地位基本平等，加之传统民法对所有权人绝对保护思维的根深蒂固，民法不动产租赁并未考虑到在续租环节商人的弱势地位，如果没有有效的制度设计对这种利益失衡进行平衡和矫正，最终将不利于商事经营的持续进行进而损害商业的繁荣发展。
为了应对合同法租赁制度的过度简单化和抽象化，我国部分地区出台的房屋租赁管理的法规规章中规定了承租人在租赁届满之际的优先承租权。优先承租权的制度设计思路显然效仿《合同法》第２３０条对于优先购买权的规定，但对于承租人而言，优先承租权的制度设计仍然对其保护不力，承租人经营所得之顾客群增值极有可能被出租人与新承租人之间的约定之租金所吸收。而且优先承租权的规定极易诱发出租人与第三人订立虚假契约，以骗取不合理加租或者阻碍优先承租权行使的道德风险。因此，对于经营场所承租权的续租保护问题，国内还没有很好的解决办法。
从国外立法例中看，英国、法国、比利时、荷兰、意大利等国家通过法律赋予了商事租赁承租人在租约届满时的续租权，相对而言，我国民法在制度上继承较多的德国、日本在经营场所承租人续租方面却存在较大的制度空白。以法国为例，尽管规定了承租人在租赁期间届满之前提出续租的权利，但并没有规定出租人必须接受承租人的请求，出租人可以拒绝，但是承租人可以向出租人请求迁出租赁场所的损害赔偿，这种弹性的制度设计，既使得承租人营业利益的损失得以弥补，又没有过度束缚出租人的选择自由，算是做到了利益保护与合同自由的双重平衡。
３．转租自由
我国《合同法》２２４条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”承租人转租的效力系于出租人的同意与否，可见我国民事租赁在转租的制度设计方面采用了限制主义的立法模式，即转租必须经过出租人同意，否则无效。
与限制主义立法模式相对的是自由主义立法模式和区分主义立法模式，自由主义立法模式下，转租并不需要经过出租人的同意。而区别主义立法模式，基本对于房屋采用自由主义模式，对于房屋之外的动产采用限制主义模式。对于不动产租赁而言，自由主义立法模式和区分主义立法模式的效果都是一致的。
应当注意的是，限制主义的设计目的以保护房屋所有权人利益的角度为中心。以这种视角观察，如果转租过多，将容易导致对租赁物的损毁，频繁的自由转租，也容易侵害出租人的租金收益。未经同意转租甚至还构成侵权，因为违法转租使他人占有租赁物，或是延长了占有连锁，造成了多层次之占有关系，或是造成了多数人之占有关系，致使增加返还请求之困难，或租赁物损毁之程度，自系对所有权之侵害。应当说，从保护所有权人的利益出发，尽量使租赁关系简单化并能够处于自己掌控范围之内，是合情合理的，如果未经同意就转租他人，这意味着对信赖关系的破坏，从法律角度判断为无效也理所应当。但从商事经营活动的角度看，这种要求似乎过于严格而极有可能压抑正常的经营活动。
从商事经营活动的角度讲，转租行为每天都大量发生，并不因出租人同意与否就有所减少。由于商事经营活动的营利本质，在瞬息万变的市场条件下，商人经常做出资本投入或者撤出的行为，这完全处于商人的逐利本性和对自身状况的判断，如果不允许商人自由转租，将不利于社会资源的有效配置，也不利于促进交易繁荣，因此，允许商人自由转租具有特别的商法价值。
４．约定用途的限制
我国《合同法》第２１９条规定：“承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。”从法条结构和立法本意上看，如果承租人未按约定方法使用不动产，即使租赁物不受到损失，出租人依然可以单方面解除合同。限定使用用途当然在于体现了所有权人的特别保护，经营用途的限定体现了所有权人的意志在租赁关系上的控制，即使有些用途对于所有权人的房屋并无任何损毁的可能，所有权人依然可以依照意愿去控制和排除，这种控制再次体现了民事租赁关系中当事人双方高度的信赖的本质，经营用途的改变破坏了当事人双方的信赖关系，因此，才赋予所有权人单方解除权。
但如果考虑到商事经营在商法上的特别价值，这种做法未免太过苛刻。虽然商人的商事经营活动在一定时期内具有稳定性，但基于商事活动的发展规律和社会经济的发展变化，商人的商事经营活动不可能一成不变，而时刻面临扩张和变更的可能。如果商人改变自己的商事经营活动领域，变更其经营范围均要获得出租人同意，则商人的经营活动很难有效展开，出租人可能处于一种十分优越的地位，他们可能利用此种优越地位来强制承租人。
实际上，对于经营范围的限制是计划经济时期国家对经济过度管制的产物，尽管随着经济活动的发展这种管制在逐渐放开，但今天这种管制的负面影响依然存在。《民法通则》第４２条规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。”依据最高人民法院《关于贯彻执行〈经济合同法〉若干问题的意见》中规定，超越经营范围的合同无效。直到《合同法》颁布之后，《合同法解释一》第１０条规定了“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”之后，才在一定程度上缓解了国家管制对于合同效力的过度影响。我国合同法租赁规范对于约定用途的设置，并未注意到现实中大量商事活动的特殊性，人为地通过约定用途限制商业活动的经营范围，不利于商事活动的有效展开。
对于商事经营利益保护最为周全的法国，通过法院判决发展出一套“部分非专业化经营”的理论，即承租人可以在租约所约定的范围之外从事附带性或者补充性的经营活动。如果承租人经营活动与原先约定的活动类别完全不同，则应该通过双方协商甚至司法解决。后来，法国法院在“部分非专业化经营”的基础上发展出“完全的非专业化经营”，１９９２年法国最高法院作出的一项判例中，准许一家蒸汽洗衣店在不改变经营场所的情况下改为餐馆。
５．小结
综上所述，我国合同法在租赁制度上的设计依据依然以对所有权人的绝对保护和当事人双方的信赖关系为基础，而忽视了现实生活中大量经营场所租赁法律关系的特殊性，对于作为所有权人的出租人政策上的绝对倾斜，使得利用经营场所进行商事经营的商人在租赁关系上处于绝对的劣势地位。合同法在租赁制度的设计上仅仅考虑到了民事居住目的租赁的需要，而缺乏对商事经营活动租赁上的特别安排，因而没有做到实质上的民商区分，商事经营活动的特有利益也无法通过经营场所承租权得到有效的保护。
合同法的保护不足问题的确值得反思，但是否模仿法国这类国家通过修改合同法的方式就能改变经营场所承租权的法律地位，更加需要进行谨慎思考。法国法的规定具有时代特色，笔者认为现实中仅仅体现一战结束后特定历史环境下对小商贩的保护。而基于现实的思考，我们发现进入２１世纪商事活动的主体则完全由公司作为主导，公司作为商事主体拥有相当丰富的交易经验，在现实中也很少碰到公司场地租赁处于弱势地位的情况。因为经营场所承租权的特别保护依然需要定位于小商贩的小规模商事活动中。在公司作为商事主体主要代表并处于强势地位时代背景下，对于小商贩经营场所承租权的法律保护是否还要基于商法的基本理念和基本原则，是值得深入研究。因为小商贩群体已经无法反映当前社会典型的商事主体形态，而通过特别管制法对小商贩进行保护，也许并不一定出于商法的基本立场。因此，在商事承租传统的长河中，我们确实看到法国法对于经营场所承租权的特别保护，但如何将传统的精神融入现代生活结构中，就成为未来商法研究中任重而道远的问题。