思享随笔︱除了降低刑事责任年龄，就没有其他办法了吗？

题记

《除了降低刑事责任年龄，就没有其他办法了吗？》，写于2020年10月，公开发表于澎湃法治的细节，那时刑法修正案（十一）草案提请二审，一审稿中没有关于刑事责任年龄规定的修改，二审稿新增。个案舆情推动立法。

法律如人，亦有品性，刑法讲究谦抑性。

刑罚杀伤力大，动用成本大、负效应也大，因此作为社会保障的最后防线，能用其他法律规制的，就先用其他法律。

这一点倒有些像武侠小说中高手总是最后出场，不能一开场就让高手打打杀杀，一旦高手退败，全剧终。

PROFILE

苏明月

北京师范大学刑事法律科学研究院副教授、北京师范大学未成年人检察研究中心研究员。

近日，刑法修正案（十一）草案提请二审时，加入了限制性的降低刑事责任年龄的内容。草案规定，“已满十二周岁未满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡，情节恶劣的，经最高人民检察院核准，应当负刑事责任。”

这是针对近年来未达刑事责任年龄的未成年人恶性暴力案件的直接立法回应。孩子牵扯人心，血淋淋的案件引起大众的关注与发声，通过人民代表在立法进程中表达出来，这是一种民意表达的常态；但与此同时，立法的变化能否客观有效地解决实际问题，也需要我们详加审视。

个案舆情推动的立法例

在讨论这个问题之前，先和大家分享一个真实的立法例：

佩蒂特一家生活在美国康涅狄格州柴郡郊区的一个富人社区。这是一个美满的家庭，佩蒂特有漂亮的妻子和两个女儿，大女儿马上要去父亲的母校达特茅斯学院上学。2007年7月的一个晚上，科米萨耶夫斯基及其同伴从一间杂货店开始尾随佩蒂特一家，并在半夜闯入他们家里。闯入者将佩蒂特击倒并拖至地下室，然后回到楼上强奸了他的妻子和小女儿，最后纵火烧毁了房子。佩蒂特从地下室的窗户爬出得以逃生，但妻子和两个女儿不幸离世。

这一惨案的发生，让人们感到悲痛和深深的不安，“如果居住在一个安全社区里的家庭都能遭遇这种事件，那么所有人都可能难以幸免”。尤其是当人们得知作案的两人是假释犯时，愤怒之火被点燃了，因为假释是一项将认真遵守监规、接受教育和改造、确有悔改表现、不致再危害社会的罪犯，附条件地提前释放的制度。

很快，愤怒的民众要求要求州议会通过“三振出局”法案，采用更具惩罚性的量刑法律处理此案。所谓“三振出局”，是对已经有两次重罪记录的罪犯在第三次犯罪时，强制性地判处25年有期徒刑以上至终身监禁的刑罚，哪怕第三次犯罪仅仅是盗窃几十美元的物品。

    然而，民众在愤怒中要求正义的实现，似乎忘了究问：科米萨耶夫斯基这样的罪犯为什么能从监狱中被假释出来？“三振出局”法案到底能否重罚这样的罪犯？

纽黑文大学的劳勒教授当时同时任职于康涅狄格州议会，参与州立法工作，他就上述两个问题进行了调查。

第一， 为什么科米萨耶夫斯基得到了假释？假释委员会在审查监狱罪犯的假释请求时，要求检察官送呈庭审记录，包括法官、检察官、辩护律师和被害人的陈述，以确保假释委员会能了解案件的全部细节。庭审记录显示科米萨耶夫斯基十分危险，但检察官却疏漏了这项送达工作，导致假释委员会在审议时只看到了完美的监狱内服刑记录以及罪犯家庭和一份工作在等着他出狱的事实。基于这些不完整的信息，科米萨耶夫斯基获得假释。

第二， 像科米萨耶夫斯基这样的罪犯并不适用于“三振出局”，因为他之前只有一次定罪，并不具备两次经司法认定的重罪记录。

由此看来，舆情推动的“三振出局”法案并不能防止极端个案的发生。而一旦“三振出局”法案在康涅狄格州通过，因罪犯增加不得不新建监狱、监禁期限延长又增加监管开销，这样将极大地扩大财政支出，最终成为每个纳税人的负担。此外，一些人的第三次犯罪情节并不重但仍将被判处二十五年以上的监禁刑，如此又造成了另一种不公正。这些都是愤怒的民众没有考虑到的。

在对这些被人们忽视的问题进行调查后，劳勒教授再通过媒体的司法记者向公众加以解释，最终“三振出局”法案没有获得通过。（注：本故事来源于格雷格·伯曼、奥布里·福克斯：《失败启示录——刑事司法改革的美国故事》，何挺译，北京大学出版社2017年版。）

降低刑事责任年龄能否解决现实问题

回到降低刑事责任年龄问题的讨论。民众要求降低刑事责任年龄来惩罚施害人是一种朴素的正义价值观的反映，正如那句老话所说，“杀人偿命，欠债还钱，天经地义！”

    但和民法不同，现代刑法是一个闭合圈，不可自由的发散，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。根据这一原则，对于刑事责任年龄以下的孩子，即使实施了触犯刑法规定的行为，刑法也无能为力。这样一来，就出现了“小恶魔逍遥法外”的情况，让人们既感到愤怒，也感到不安，于是本能地诉诸刑法，要求刑法有所作为——降低刑事责任年龄，一时间成为舆论呼声。

那么，降低刑事责任年龄“管用”吗？这里，我们不妨追溯一下相关的历史。据英文文献记载，15世纪前，英国7周岁以下的儿童在刑事指控中要出庭受审；到了19世纪以前，只要发现能够辨别是非，英国和美国法院可以对年满7周岁的罪犯判处死刑。进入现代社会，各国相继规定并提高了刑事责任年龄。为什么会这样，从惩治犯罪的角角度，不设立刑事责任年龄岂不是更方便，遑论提高？

现代刑法之所以提高刑事责任年龄，主要是出于三个考虑：首先，从科学的角度，未成人在认知、辨识与控制能力等诸多方面与成年人是不同的，这一论断已得到心理学、生理学等科学研究的证实。

其次，刑罚的根据是人的自由意志，因为你自己选择去犯罪所以要惩罚你。黑格尔认为，惩罚犯罪人恰是对其自由意志的尊重。但犯罪学的研究显示，未成年人犯罪往往是个人、家庭、学校与社会多方面因素交互作用的结果，如果刑法评价将犯罪结果归咎于行为人，刑罚落到未成年人尤其是低龄孩子身上，从实质公正的视角来看，是不公平的。

再次，我国刑法规定对未成年人不得适用死刑，在降低刑事责任年龄后，一个十二周岁的孩子犯故意杀人罪被判刑，纵使判他二十年以上的刑罚，出狱的时候也只有三四十岁——不妨设想一下，这个在监狱里度过大半生的人将怎样适应高速发展的社会？看过电影《肖申克的救赎》的人们，会记得那些经过长期监禁后出狱的囚犯的结局，有的自杀了，有的重新犯罪……

简言之，现代刑法之所以“现代”，是因为它比古代刑法更尊重科学、理性与人道。

    应该说，我国刑法修正案（十一）草案在降低刑事责任年龄时，是非常谨慎的——年龄规定在“已满十二周岁未满十四周岁”，罪行限定在“犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡”，强调“情节恶劣”，程序上要求须经“最高人民检察院核准”。从草案法条看，其他年龄段、其他类型、其他情节的未成年人犯罪，仍然是排斥在刑事司法管辖之外的。

    那么，问题来了——今天立法对个案做了回应，民众的要求似乎得到满足，今后要是出现对于其他年龄段、其他类型、其他情节的犯罪的强烈舆情，我们仍要再次诉诸后续的刑法修正案不断降低刑事责任年龄、扩大犯罪圈吗？

    对症下药，猛药治病也伤身。针对未达刑事责任年龄孩子的“犯罪”问题，除了动用刑法和刑罚，我们还有其他更理性更科学的选择——少年司法制度。目前我国缺乏独立的少年司法来教育、保护、规制，甚或惩罚越轨少年，包括犯罪少年、触罪少年（触犯刑法，有实质的“犯罪行为”但未达到刑事责任年龄）和临界少年（有犯罪危险但还没有犯罪行为的少年）。这种制度构建的缺失，才是问题的真正症结，因为这个系统更专业，但却不为世人所更多的了解，所以当问题出现了，民众自然想到的是刑法和刑罚。

超越简单的解决方案

 在少年保护与惩治的系统工程中，至少需要儿童福利行政系统、少年司法系统与刑事司法系统三者各司其职，交互呼应。

儿童福利行政系统立足于保护失去依靠、需要救助的儿童，调整改善儿童的生活环境，使其免于被害并预防其实施越轨行为，比如缺衣少食而去偷去抢。写这篇文章时，我收到一个好消息，新修订的《未成年人保护法》通过了，将于明年儿童节开始实施，这是一部福利性的法律。

    少年司法制度则规制犯罪少年、触罪少年和临界少年，根据行为和风险评估，进行分级干预和处分，包括强制性的收容。这种收容教养的期限，可以根据其人身危险性和矫治状况决定，在立法上改变目前三年为上限的限制。同时值得强调的是，将收容教养决定权由行政系统（公安）转交于司法，由法官决定，通过正当程序保证公正性。

我们在讨论大连的案例时常常忽略一个事实：警方2019年10月20日19点接到报案，23时发现蔡某重大嫌疑，24日决定收容教养，调查和决定用时三天。我们在感谢公安机关高效办案的同时，不免也有些顾虑——类似案件走这么快的流程，有没有犯错误的可能性（这里需要说明的是，文章不是质疑大连案件的处理，而是从一般性来思考正当程序对结果公正的保障）？确实刑事司法也有冤案，但总体来说，司法程序有着严格的法律规定，证据要求更高，更有保障。

最后，作为犯罪预防与惩治的最后防线，罪行最为严重且达到刑事责任年龄的未成年人犯罪案件，交由刑事司法系统，处以刑罚处罚。

    法律如人，亦有品性，刑法讲究谦抑性。刑罚杀伤力大，动用成本大、负效应也大，因此作为社会保障的最后防线，能用其他法律规制的，就先用其他法律。这一点倒有些像武侠小说中高手总是最后出场，不能一开场就让高手打打杀杀，一旦高手退败，全剧终。

同样道理，刑法和刑罚用多了，也会失效。问题的关键在于，构建独立的少年司法制度和支持少年司法制度的社会支持体系。这远比降低刑事责任年龄难度大，但也会比降低刑事责任年龄更长远、根本地解决问题。