实务:承租人要求征收部门赔偿损失的法理基础和实践依据(详尽分析2016)|法客帝国
租赁权性质之思辨
——以行政征收中承租人的权利保护为视角
版权声明&法客帝国按
作者|刘慧慧[北京金诚同达上海律师事务所]
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阅读提示：我们应该注意到物权和债权已经在各自吸收对方的合理成分，从解决现实纠纷本身出发，特定领域内出现了债权物权化和物权债权化的状态和趋势。笔者认为，物权法定虽是原则，但现实中对理论的探讨和突破，很有必要。
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前言：租赁权到底是属于债权，还是属于用益物权？这两种理论观点一直存在，各方的支持者相持不下。现有法律并没有做出明确，物权法定的理念还是深入人心。近日，因笔者在拙文《承租人能否要求征收部门进行损失赔偿》中直认租赁权属于用益物权，并欢迎大家就此话题展开探讨，但是孰料招到持反对观点者的激烈抨击，甚至是人身攻击。其实此前笔者重点不是论述租赁权属于什么性质，而是希望借此找到一种行政征收过程中对承租人的救济方法。理不辩不明，笔者是个较真的人，现将两种观点进行分析阐述，并陈明笔者支持租赁权属于用益物权的原因，希望借此可以弥补此前的不周。笔者写下此文并非要说服那些反对者，理论的探讨从不在于说服他人，而在于——顺理成章！
关于房屋租赁权到底是属于债权，还是属于用益物权，或者说属于物权化的债权（本质还是债权，因此未对该观点深入分析），一直未有定论。但是，我们应该注意到物权和债权已经在各自吸收对方的合理成分，从解决现实纠纷本身出发，特定领域内出现了债权物权化和物权债权化的状态和趋势。笔者认为，物权法定虽是原则，但现实中对理论的探讨和突破，很有必要！
一、租赁权属于债权？
传统民法观念认为，债权本质上是一种请求权，是指权利人请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。典型的常见债权，如合同之债、侵权之债等。债权具有严格的相对性，债权人仅能向特定的人请求给付。
（一）租赁权属于债权，是传统大陆法系国家的通说
作为大陆法系国家，我国无论是理论界还是实务界，普遍认为必须要严格区分物权与债权，因为我国目前法律体系中的民事权利的分类、民事责任制度的建立都以严格区分物权与债权制度为前提，一切均依法定论。笔者此前直接突破现有法律体系，提出租赁权属于用益物权，确实对物权法定的原则有些许唐突。
租赁，是指出租人将其财产在一定期限内出租给承租人使用，承租人按租赁合同向出租人交付租金，并在租赁关系终止后，将租赁物返还给出租人而产生的一种民事法律关系。
所谓租赁权，指承租人基于租赁合同而产生的权利，即承租人按照租赁合同对租赁物享有的占有、使用和收益的权利。租赁权的特征是：一、客体是要求出租人交付租赁物的行为；二、租赁权不具有支配力，只能要求出租人履行租赁合同；三、租赁权是对人权；四、租赁权不具有追及性；五、租赁权的种类和内容不是法定，而是约定；六、租赁权的变动不需要公示。这与债权特征相吻合，因此租赁权不属于物权，而属于债权，这与传统民法观念一致。
有学者认为：承租人对租赁物有使用收益的权利，系因租赁物交付取得，并非如物权之直接支配标的物之独立权利，而系从属于租赁权之权能，故租赁权非属物权乃属债权。受罗马法债权说思想影响，现代在各国立法过程中仍把租赁权纳入债法编，这也是租赁权属于债权观点的主要原因。
（二）现有《物权法》中并没有规定租赁权属于用益物权
此外，认为租赁权属于债权、不属于用益物权的观点中，有很大的因素是因为现有《物权法》中并没有规定租赁权属于用益物权。
2007年10月1日施行的《物权法》第三编中，明确规定的用益物权有土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权四种，第122条和第123条规定了海域使用权、探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利，其中并没有规定租赁权为用益物权。而根据《物权法》第5条：物权的种类和内容，由法律规定。因此，根据物权法定理论，租赁权不属于用益物权。
有人认为，根本没有探讨租赁权属于用益物权的必要。如果租赁物被征收、征用，承租人可以解除合同，然后根据《合同法》第97条进行救济。
（三）租赁权的债权物权化学说，不能否定其债权本质
民法学界很多人认为，“买卖不破租赁”、“承租人优先购买权”两点是赋予租赁权物权化的效力使然，这也是租赁权的债权物权化观点的来源。
我国《合同法》第229条规定：租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。此即为“买卖不破租赁”，是指在租赁关系成立后，出租人又将租赁物转让给第三方，而原已经存在的租赁关系仍然对第三人有效，承租人仍可向受让人主张租赁权。对此问题，各国立法普遍承认“买卖不破租赁”规则，租赁权具有对抗第三人的效力。
我国《合同法》第230条规定：出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。根据这一原则，承租人正确履行了自己义务，在租赁期届满时，在相同条件下具有优先于其他人续签租赁合同的权利，如果出租人拒绝与其续签租赁合同，但在租赁期满1年内又与他人签订租赁合同的，承租人可向法院要求将签订的合同权利义务移转于自己。此即为承租人的优先购买权。
但是，认定租赁权属于债权者的观点认为，这只是基于现实生活中的住房压力，为了保护承租人的利益作出的特殊规定，并不说明“买卖不破租赁”就是租赁权物权化的理论来源。通俗点说，就是为了解决实际问题而赋予承租人先于买受人或抵押权人的优先权的例外性规定，并不能妨碍租赁权的债权性质。虽然债权物权化之债权被赋予物权式的绝对性的效力，但其本质还是债权。
二、租赁权属于用益物权？
债权的物权化已经不可避免。物权是物权关系中的物权人依法对特定的物进行管领支配并享受物之利益的排他性财产权利。物权的特征有物权的客体是物，物权是支配权，物权是对世权，物权具有优先性，物权具有追及性，物权的种类和内容采法定主义，物权的变动采公示主义。持租赁权属于用益物权者认为，从现实出发，房屋租赁权更具用益物权的特征，本质上实属用益物权。
（一）租赁权中的使用和收益，是对物的支配权
物权包括所有权、用益物权和担保物权。用益物权指在法律规定的范围内，对他人所有的不动产,享有占有、使用和收益的权利。用益物权分为价值权能和用益权能，用益权能是价值权能的基础，实现物的用益权能是物的财产效应之一，由他人用益，则是财产流转的表现，即用益权能与所有权的分离，是商品交换的一种形式。出租人将租赁物交付给承租人之后，承租人就可以行使房屋的用益权能和价值权能。因此，从该角度讲，租赁权更符合用益物权说。
认同租赁权属于用益物权的学者认为：确定租赁权的物权性，赋予其稳定的支配权，有利于对稀缺的不动产资源的充分利用，保障价值的维护和增加。承租人对租赁物的使用收益绝不是接受特定人的作为或不作为的权利，而是对物的支配权，出租人和第三人都不得进行妨害。这种学说对承租人的保护比较彻底，如果实际应用，也容易解决很多现实的纠纷。
（二）租赁权的排他性和占有性，属于物权特征
因为承租人在社会交易生活中相对于出租人和第三人（买受人）常处于弱势或不利地位，因此，法律为保障承租人的权益，以法律的方式赋予了对抗第三人的效力，即“买卖不破租赁”。此外，承租人还具有对承租房屋的优先购买权。除此两点外，承租人还因对不动产占有的事实而具有当然性支配权能。综合法律赋予租赁权的排他性及占有事实本身具有的支配性，租赁权则拥有了物权的部分特征。
（三）不能说租赁权基于合同产生就否定它的物权属性
租赁权固然是基于租赁合同而产生的权利，但不能据此认为租赁权就是债权。合同创设的权利并非就是债权。地役权和土地承包经营权等用益物权均是基于合同而产生的权利，《物权法》却认为是物权而非债权。租赁权虽然还没有如此被法定为物权，但是不能否认其用益物权的实质。
我国实行严格的物权法定原则，实行物权种类法定和内容法定。就《物权法》的规定来看，用益物权只有土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权及六种土地以外的用益物权（特许物权）。这十种用益物权都不是动产用益物权。产生于最主要的不动产房屋之上的租赁权，虽然没有被法定为用益物权，但是租赁权的物权化倾向已经非常明显。
三、关注租赁权的法律性质，是为了应用它解决现实问题
我国在土地使用方式上建立的用益物权体系，认定土地作为不动产可以供用益人种植、建筑、收益。对于房屋租赁权，更有必要认定其用益物权的性质。即使争议不断，笔者坚持认为，租赁权属于用益物权，特别是在承租房屋被拆迁承租人遭受停产停业等损失时，可以较为顺畅的为承租人找到法律救济途径，让承租人面对侵害与损失时不至于无法可依，可以体现法律人性的一面。
（一）租赁权的基本属性，与现有用益物权类似。
在当事人只签订租赁合同、还未将不动产交付给承租人时，当事人之间只存在债权关系，承租人只享有债权。当事人之间一旦交付房屋，交付行为属于物权行为，该物权行为设定了租赁权，承租人的债权就因此而消灭。租赁权的债权与物权的转换点，就是现实的房屋交付环节。因此，笔者更加认同的说法是：租赁房屋交付后，租赁权就属于用益物权。
租赁权具有物权的基本属性：第一：承租人对租赁物所享有的是直接支配的权利，对租赁物可为占有、使用、收益。第二：承租人所享有的权利具有排他的效力，不允许有内容相冲突的权利重叠产生。第三：租赁权具有对抗第三人的效力，在保护上有绝对性。第四：租赁权的存续具有长期性。
租赁权的上述基本属性，与《物权法》中的用益物权类似。对租赁权而言，其使用收益权被限制在特定的范围里面，并且因排他性也在一定意义上限制了所有权的全面行使。所有权人对于租赁物的直接占有转化为间接占有，同时租赁权人获得了对租赁物的直接支配权。承租人作为他物权人，虽然对财产所有权无权处分，但是基于租赁关系对所有权人财产享有占有、使用、收益的权利，是独立于所有权而存在的权利，这与土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权等用益物权类似。
（二）将租赁权界定为用益物权，符合房地产行业的现实需要
将租赁权的性质界定为用益物权，对现时的房地产行业很有必要。在房地产行业，长期租赁合同非常多，租赁备案登记也开始在上海等地盛行，这都是基于实际需要对租赁权进行了物权化考虑。其中，办理登记备案时就应该是房屋租赁权被物权化的形成时间。
事实上，我国对房屋租赁权的物权化立法早已有之。2011年出台的《城市房屋租赁管理办法》第十三条规定：“房屋租赁实行登记备案制度，签订、变更、终止租赁合同的，当事人应当向房屋所在地市、县人民政府房地产管理部门登记备案。”第十四条规定：“房屋租赁当事人应当在租赁合同签订后30日内，持本办法第十五条规定的文件到市、县人民政府房地产管理部门办理登记备案手续。"
上述《城市房屋租赁管理办法》事实上就已经将租赁权作为一种物权对待了，登记备案使得租赁权有了公示公信的效力。但是，限于物权法定原则，能够认同租赁权属于用益物权的还是非常少，倒是认同债权物权化的人士大有人在。笔者认为，债权物权化，大方向来说就是定位在物权，将租赁权向用益物权定位，可能是将来的一个趋势。
为了充分利用不动产资源，《物权法》法定了十种用益物权制度。用益物权就是为充分利用资源而设置的。由于房屋租赁越来越普遍，将房屋租赁权定性为用益物权是社会发展的需要，并不违背物权法定。反而，将房屋租赁权定性为用益物权是优化配置房屋，解决房屋紧张问题的关键。
对房地产行业而言，若将租赁权定位为用益物权，物权登记制度自然将被全盘引入。“买卖不破租赁”原则虽然保护承租人，但要让买受人不再此困扰，还需要租赁权的物权公示才可能做到。如果租赁权情况能够被清晰查询，这种问题将可能就迎刃而解了。
（三）司法实践中应用租赁权属于用益物权的观点解决现实纠纷
司法实践往往从解决问题本身出发，将租赁权按照用益物权的观点对待。比如在公房领域，公房使用权具备使用权人对公房的实际控制权、支配权，所有人权利被虚化、弱化，公房使用没有期限，基本符合用益物权的法律特征。如果用债权理论去对待公房承租人，绝对无法合理解决现有问题。
司法实践如此，我们的探讨也应跟进。我们都应认识到，立法具有滞后性，不可能将所有物权类型都囊括其中，需要实践不断的发现、探索、形成新类型的物权，且学界已出现了物权法定主义缓和的趋势，因此不能以《物权法》尚未规定，就否认租赁权的物权属性。
（四）用益物权体系在不动产领域重新确立是趋势
我们当前确立的用益物权体系是以土地为参照物确立起来的，比如地上权、地役权的分类，以及基地使用权、农地使用权、邻地使用权和典权的分类，均大多涉及土地上的用益物权类型。但是，对于同属于不动产的房屋以及其他地上建筑物和构筑物等，却没有相应的用益物权类型划分。
笔者赞同这样一种说法：当某种法益囿于其债权性质而难以得到有力保护时，物权法可在不违背其法律逻辑的前提下对其伸出援手，即法定其为物权。例如，在拆迁征地过程中，现行有效的2011年1月21日国务院令第590号《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称条例），就排除了房屋承租人在房屋征收时的主体地位。此时，如果跳出原有的租赁权属于债权的思维，将租赁权从用益物权的角度去看待，就会发现房屋承租人的实际损失还尚属有法可依。
由于对于房屋等地上建筑物或构筑物的占有、使用、收益和在此基础上的一定程度上的处分已经越来越普遍，因此，有必要将用益物权扩大到房屋等建筑物或构筑物之上，在不动产领域重构用益物权体系，这可能是将来的一个趋势。
四、租赁权性质问题对行政征收中承租人的现实意义
时下的承租人已经越来越注重通过租赁合同来维护自己的合法权益，甚至于行政征收中的承租人停产停业损失，也可以在租赁合同中进行事先的约定。当然这是好的趋势。可是，总会有很多在租赁合同中无法约定清楚的时候，依据合同法97条无法获得救济，承租人该怎么办？为了试图解决在行政征收中遭受损失、又无法从出租人处获取合理赔偿的承租人的权利救济问题，笔者顺便探讨了租赁权的性质问题，这才有了前述的租赁权性质之争。除开不必要的攻击，有争论才有进步！
（一）租赁合同难以解决部分承租人的损失问题
承租人在征收拆迁过程遭遇损失是不争事实，政府肯定是明知的。那么，2011年出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》为什么将承租人排除在外呢？这中间当然有拆迁征收的效率考虑，或者承租人被征收逐渐退出历史舞台，或者其他各种考虑。但是，政府的初衷难道是把承租人的损害赔偿权利，一味的推给所谓的法律部门来通过租赁合同解决？
按照条例排除承租人主体地位的做法，承租人不能去找征收人，只能去找出租人主张权利。《合同法》确实可以解决很多承租人与出租人的现实纠纷，但是当涉及长期租赁中的拆迁问题，特别是在产生停产停业等情况下，仅靠合同可能很难合理维护承租人的权利。
姑且不论这样能否行得通，在租赁权没有被定性为用益物权的前提下，政府为什么要把承租人的其他维权途径关闭？
（二）条例关闭承租人在拆迁时的行政诉讼救济渠道
承租人正在居住或经营的房屋被征收，很明显，承租人属于行政行为中的直接利害关系人。一方面，条例对于承租人救济途径为空白。另一方面，房屋征收补偿合同对承租人没有约束力。对于承租人来讲，既不是征收补偿合同的主体，又没有法律救济途径。那么，作为行政征收的直接利害关系人，承租人是否可以提起行政诉讼呢？
《行政诉讼法》第二条规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。《行政诉讼法》第二十五条规定：行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。那么，既然承租人是行政征收行为的有利害关系的人，行政征收人侵犯了其合法权益，承租人理应可以作为原告提起行政诉讼。
可以提起行政诉讼只是开端，诉讼的目的必定是得到权利救济。承租人依据什么法律依据去向征收人主张损害赔偿呢？这里是不是就形成了这样一种怪像：依据条例规定，征收人只跟出租人谈损害赔偿，承租人不能找征收人进行损害赔偿；依据行政诉讼法规定，合法权益受到侵害了，承租人可以提起行政诉讼要求征收人进行损害赔偿。条例属于行政法规，行政诉讼法属于法律，这是不是下位法对上位法的违反呢？还请大家一起探讨！
（三）拆迁补偿对象实际暗含承租人
首先以北京为例。《北京市城市房屋拆迁管理办法实施意见》第20条规定：按照《办法》第三十三条规定，拆迁人给予被拆迁人停产停业综合补助费，应当符合下列条件：(1)被拆迁房屋具有房屋所有权证；(2)被拆迁房屋被认定为非住宅房屋；(3)有营业执照，且营业执照上标明的营业地点为被拆迁房屋；(4)拆迁前被拆迁房屋实际用于生产经营；(5)已办理税务登记并出具纳税凭证。
依据上述规定可知，停产停业损失的补偿对象是以该房屋作为营业地点，并办理营业执照的实际经营人，那就是承租人。从租赁合同的履行来看，出租人只是出租房屋收取租金，并未实际经营，而承租人租赁房屋作为营业场所设立企业进行经营。因此可以认定：只有承租人才是停产停业损失的补偿对象，有权获得停产停业损失补偿，而出租人是作为房屋所有权人取得基于房屋本身的补偿。这似乎让承租人主张停产停业损失获得了一线生机。但是，条例却关闭了承租人直接向征收人主张停产停业损失的渠道。条例属于行政法规，《北京市城市房屋拆迁管理办法实施意见》属于地方规范性文件，那么这是属于下位法对上位法的突破吗？
再以上海为例，2011年10月出台的《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》第二十三条明确规定：房屋征收补偿协议应当由房屋征收部门与被征收人、公有房屋承租人签订。这种规定当然对承租人有利，可以减少很不纠纷。可是，公有房屋承租人也是承租人的一种，直接作为被征收的主体，上海市将公有房屋承租人定位在类似房屋所有权人的地位，这是不是又是对条例的突破呢？如果非居住类房屋的公有房屋承租人将房屋转租给其他人进行生产经营，行政征收过程中，此时后接手的承租人其实也面临同样的权利救济问题。
（四）从用益物权角度考虑对承租人的救济
条例让遭受损失又无法从出租人处获取合理赔偿的承租人面临这样一种局面：因行政征收遭遇损失，依行政诉讼法可起诉，但没法律依据去主张损害赔偿。为了尽力维护自己的权利减少损失，承租人只能采取处处阻挠拆迁的方式表达不满，这是不是又耽误了拆迁的效率？另外，依据2012年4月10日施行的最高人民法院《关于申请强制执行国有土地房屋征收与补偿决定若干问题的规定》第二条，申请强制执行时需要提供直接利害关系人的意见，承租人作为直接利害关系人，意见就是“拒不配合”。将拆迁中遭受巨额损失的承租人一味的推给出租人，政府对承租人闭门谢客，这绝对无利于现实纠纷的解决，反而很可能激化矛盾。
如果转换思路，认同租赁权属于用益物权的一种，那么，被逼无门的承租人就会豁然开朗。《物权法》第一百二十一条规定：因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第四十二条、第四十四条的规定获得相应补偿。至此，承租人可以直接依据《物权法》第四十二条、第四十四条的规定向征收人主张相应的损失赔偿。
五、总结
总体而言，租赁权的性质问题，到底是债权，还是用益物权，还是折中的中间理论，不应该成为我们纠结的关键。我们应该探讨的，是在现有理论基础上结合社会现实，为某些权利寻求现实可行的合理救济途径。面对拆迁潮，部分房屋承租人损失如停产停业损失巨大，其权利不容忽视，如果直接赋予租赁权用益物权的定位，则不失为一条切实可行的良策！