理论研究|地方立法规制民事行为正当性探析
李伟 李福秋
[摘要]从地方立法视角，探索地方立法对民事主体自由利益限制的合理性及正当性。认为行政法调整国家公权力与私主体之间的法律关系，保持两者之间的平衡，维持一定的社会公共秩序，达到社会管理的目的。在依法治国和简政放权的背景下，社会管理应当转变理念，应立法指引部分市场主体发挥监督职能，即赋予民事主体部分义务，利用行政法立法的方式对其部分民事行为进行规制，督促其进行自身管理。
[关键词]地方立法;规制;民事主体;正当性
一、问题的提出
行政机关代表国家行使公权力，从事行政管理、行政执法、行政指导等行政活动。然而，现代行政中，许多的任务已经无法单纯由行政机关自身可以加以完成，由于行政资源的有限，客观上无法发现所有行政违法行为。面对越来越发达的市场经济，可以探讨利用市场经营主体自我调节、相互监督的方式代替部分行政机关规制，同样达到社会管理的目的，同时缓解行政资源不足的矛盾。由于中国国情复杂，各地经济、社会发展不平衡，许多社会管理领域不适宜通过中央立法进行统一调整，可以通过发挥地方立法的主导作用完善社会管理，才能更好地解决社会问题，实现社会的和谐与进步。
《立法法》对立法草案由谁起草并没有做出具体规定，地方立法草案的起草工作缺乏专门的规定。肖萍、周娟、辛振宇等学者认为，现有的主要以法规的执行部门起草的方式，不仅滋生部门保护主义，产生部门利益法制化的倾向，而且导致部门职能交叉、权责设定不平衡等一系列问题。为了使地方立法起草工作更加规范化、科学化，明确立法起草主体的资格，确立起草主体的原则，规范起草主体的权利和义务，探索建立独立的地方立法起草机构，并使之法律化、制度化，是必要的且迫在眉睫。
从地方性立法实践来看，如《大连市消防条例》于2015年12月31日经市十五届人大常委会第二十二次会议表决通过，2016年3月23日辽宁省第十二届人大常委会第二十四次会议批准，自2016年5月1日起施行。在这个条例的修订过程中，围绕着在从事可能影响公共消防安全的生产、生活和经营行为时，对一些民事主体进行规制，为其设定部分义务的问题曾经展开过讨论和争论。例如，为了加强对出租房屋的消防安全管理，拟规定“出租人和承租人应当在租赁合同中明确双方消防安全责任”，为加强对既有建筑外立面改造施工的管理，拟规定“业主、物业使用人应当与施工单位书面确定消防安全责任和义务”，以此来增加业主方的责任，解决一些现行消防法律法规体系无法解决的新问题。市人大审议阶段，立法机关部分成员认为，地方法规不宜要求法人、公民或者其他组织之间自行约定行政责任、义务的承担。诚然，缔约行为是民事主体的意思自治的结果，缔约自由是民事主体的基本权利，立法机关这种观点有一定的法理基础。然而，立法活动中，除了法理基础，更多应该基于社会发展的现状，本着法律法规系调整社会活动的规范的原则，遵从在法理框架内解决实际问题的导向，科学立法。立法活动更多是一种法政策的考量，本文中，将尝试对地方立法活动中，对民事主体的一般民事行为进行规制的合理性和正当性进行探讨。
何谓对民事主体的民事行为进行规制?行政法是调整国家行政管理活动的法律规范的总和，主要调整行政法律关系，行政法律关系中，一方主体一般为拥有公权力的行政机关或组织，因此属于公法体系。民法是调整平等主体间的财产关系和人身关系，属于私法体系。当公权利者以公权利担当人的面目出现时，形成公法关系，否则为私法关系;民事主体的活动一般奉行在历史演进中自发形成的不依赖于任何人的意志的正当行为规则，实际如何行为取决于当事人的自由意志。一般的民事活动中，只要不违背民事法律体系的基本要求，民事主体可以自由的按照其自己的意志进行民事活动。如，缔约行为，只要缔约双方达成合意，并经过“要约”和“承诺”，合同即成立，充分体现出契约自由的精神。契约自由是指契约完全由当事人的自由意思决定，不得受到国家的干涉。契约自由包括缔约自由、缔结契约对象自由、契约内容自由、变更(解除)契约自由以及订立契约方式自由。而前述的《大连市消防条例》条款，拟从地方法规层面规定合同内容中应当明确有关消防安全责任和义务方面的内容，表面上确实有地方法规限制民事主体契约自由的嫌疑，实际上是地方法规赋予从事生产经营活动的主体维护公共消防安全的义务。所谓规制民事主体民事行为义务就是指，在行政法立法活动中，出于维护社会的公共利益，对特定的民事主体部分民事行为进行规制，从法律法规层面为其设定某种维护社会公共利益的公法上的义务。
本文结合《大连市消防条例》修订工作，尝试针对部分市场经济主体，即一般民事主体在从事生产经营活动中，利用地方立法的方式对其部分民事行为进行规制，督促其完成自身管理，并对其正当性进行探讨。
二、适应新发展:地方法规制民事义务合理性分析
法律的最终作用是指引、规范甚至强制人们按照法律的规则进行生产生活。当现行的法律规范无法适应社会生活的发展，就有必要制定或修订新的法律规范，这也是立法及修订法律的主要目的。以《大连市消防条例》为例，其前身《大连市消防若干规定》自2003年1月1日颁布施行以来，有效弥补和解决了当时法律法规在消防安全管理上的盲点和空白，对预防和减少火灾危害，保护公民人身和财产安全，促进社会和谐稳定发展发挥了不可替代的作用。但是，随着客观形势的发展变化，一些新情况、新问题应运而生，部分规定已经不能满足现实社会发展的需要。特别是随着社会经济的不断发展，大连市实际消防工作中已经出现了部分现行《消防法》和《辽宁省消防条例》仍无法解决的难点和问题，主要集中在出租房屋消防安全管理、既有建筑外墙施工、住宅区消防车道设置等方面。因此需要通过修订地方法规解决上述问题。
1.出租房屋消防安全管理方面
近些年，随着经济的发展，城市的不断扩大，外来人口逐渐增多。导致房屋出租使用现象越来越多，由此发生的火灾占据很大比例，极易造成人员伤亡。出租房屋由于其自身的特点存在火灾隐患等不安全行为较多，而在实际消防监督管理中，可以依据的法律法规不多，甚至调整出租房屋消防安全的法律法规出现立法空白。因此，应增设相应条款规定房屋出租人和承租人在消防管理方面的基本义务。即，出租的房屋首先应当符合消防安全要求，出租人和承租人应当在租赁合同中明确双方的消防安全责任，以此明确双方的消防管理义务。这样的条款设置，虽然限制了出租人和承租人双方关于合同内容的自由，增加了双方维护出租房屋消防安全的义务。但是，从维护公共安全的角度，每个公民都有维护消防安全的义务，而且利用双方自我监督既可节省执法成本又能体现指导规范社会消防安全的作用。因此，这样的规定客观上有其合理性。
2.既有建筑外墙施工方面
近年来，国内发生多起因外墙施工引发的火灾事故。2010年上海静安区高层住宅11·15火灾导致58人遇难，事故原因是由电焊工违章操作引起的，造成现场大量尼龙网、聚氨酯泡沫材料燃烧形成大火。大连市的“亿达杰特公寓”“星海大观”等也发生了几起类似原因的火灾事故。可以预防控制类似火灾发生的主要手段包括加强外墙保温材料的源头管控和加强外墙施工的管理。外墙保温材料的性能要求及监督管理在《辽宁省消防条例》和公安部、住房和城乡建设部《民用建筑外保温系统及外墙装饰防火暂行规定》中均有规定。
但是，针对建成之后的建筑外立面施工管理的规定较少，而从实际发生的火灾案例的原因进行分析，多数是由于在外墙施工过程中电焊、防水等作业时引发。针对这样的立法空白，法律、地方法规都应该在修订时予以规定。例如，可以规定“业主、物业使用人应当与施工单位书面确定消防安全责任和义务”，以此来明确业主方和施工方的责任从实际工作角度十分必要，因此有合理性。
三、保护民事权益:地方法规制民事义务法理性分析
无论行政法还是民法，都是按照自身的性质和调整社会关系方法的不同进行划分法律规范，这是一种学理上的划分，只是分类不同，说到底都是调整社会关系的法律规范，并不是泾渭分明完全不相融合的两种社会规范。行政法和民法有很多共通之处，日本公法学家美浓部达吉认为，公法与私法有许多共通点:首先，无论公法关系还是私法关系，都是权利义务关系;其次，在权利义务的种类上，大部分也是共通的;再次，在法律原因上，无论是事件，还是行为，不仅在分类上有很大相似性，在性质上也没有根本的差异，而只有程度上的不同;最后，在法律关系的主体、目的、客体及规范的对象上也具有很大的共通性，同时受公法和私法的规范。行政法和民法等法律规范都是权利和义务为机制调整人的行为和社会关系的，权利和义务贯穿于法律运行的全部过程。行政和民事法律规范都是为保障权利主体的权益，只不过价值取向有所不同。民法保护的私权利以满足个人需要为目的的个人权利，更注重自由的价值。行政法保护的公权利以保护公共利益为目的公共团体的权利，注重社会的秩序价值，会对个人自由进行部分限制。权利和义务在结构上是相关关系，数量上是等值关系，功能上是互补关系，价值意义上是主次关系。
1.法律价值冲突问题
现代社会法律以权利为本位，法律保障人们权利的实现，最大限度保障人们的自由，非有足够合理且正当的理由不得限制人的自由。但是，在权利与义务的范围内，权利和义务是目的与手段关系，法律设定义务的目的在于保障权利的实现;权利主体在行使其权利过程中，只受到法律的限制，而确定这种限制的目的又在于保证对其他主体的权利给予应有的同样的承认、尊重和保护，以创造一个尽可能使所有主体的权利都得以实现的自由、公平而且安全的法律秩序。再回到本文探讨的关于地方立法对部分民事主体的义务进行规制的问题，行政法保护的是整个社会的公共利益，为了社会的公共安全，在保护民事主体进行生产、经营甚至是生活的权利的同时，按照比例原则，对他们在前述生产、经营以及生活活动中可能引起公共安全的风险设定必要安全防范义务是适当的。由此可见，将部分重要的民事行为或民事合同的要求体现在行政法律或法规中，也不是对民事权益或合同自由的限制，相反是保护民事权益、防止造成公共和个人利益损害的要求，如消防安全责任等。具体来说，业主打算在外墙立面进行施工改造以期待追求某种用途或目的，并委托某一施工单位进行施工，前面已经论述在设有外墙保温材料的外墙进行施工作业时极易引发火灾，而这种火灾风险是由业主行使自己权利的先行为引起，根据《物权法》关于物权的行使不得损害公共利益和他人合法权益的规定，业主理应对自己行使权利时履行一定的安全义务，《消防法》第五条也规定了任何单位和个人都有维护消防安全、预防火灾的义务。施工单位按照《建筑法》第三十九条的规定要履行采取有效措施防止事故发生的义务。因此，法律上已经对前述主体均设定了维护公共安全的义务，地方立法活动中就上述义务要求双方在民事合同中明确业主和施工单位之间的责任和义务，并不是为义务主体重新设定了新的义务，而是结合其从事的生产经营活动的特点，以民事合同的方式约束各方的消防安全责任。以民事合同落实行政管理的要求，是民事法律和行政法律在实现社会管理方面的融合。因此说，在地方立法中对民事主体缔约活动中的合同内容进行部分限定，虽然限制了合同主体的部分契约自由，但从维护社会公共安全利益价值出发，符合法律价值的比例原则，具有正当性。
2.地方立法的权限问题
地方立法的权限问题即地方立法有无权限作出这样的限制部分民事主体义务的规定。2015年，全国人大表决通过了关于修改《立法法》的决定，修改后的《立法法》授予了设区的市地方立法权，明确设区的市可以对“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”制定地方性法规。立法主体的向下延伸，不仅是经济社会发展的必然要求，也完全符合充分发挥地方的主动性、积极性的宪法原则，立法权不断下移、立法主体不断扩展这一演变轨迹，实际上正是在不断破除立法上的神秘主义和集权色彩，立法生态正在回归立法的本来面目。修改后的《立法法》对中央专属立法事项的明确列举法律保留，设区的市人民代表大会及其常务委员会可以根据本市的具体情况和实际需要，在不同上位法相抵触的前提下，对城乡管理方面的“事项”制定地方性法规。同时，对制定地方法规的情形予以规定，地方性法规可以根据实际情况作具体规定的事项和属于地方性事务的事项以及除法律保留的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的事项作出规定。前述的《大连市消防条例》条款中的关于出租房屋消防安全管理、既有建筑外墙施工以及住宅区消防车道设置等方面属于对城市管理方面的事项。而且，目前的法律法规并未对此进行明确规定，因此不存在与上位法相“抵触”的情形。是否属于“国家尚未制定法律或者行政法规的事项作出规定”的“事项”，可以按照以下进路进行分析，此处立法法中的“事项”可以解释为宏观上的事项和具体的事项。宏观上虽然有《消防法》《辽宁省消防条例》的法律法规对消防管理工作进行规范，但是由于目前没有具体法律规范对前述事项的规定，因此，此处“事项”可以作为微观方面的具体消防管理方面的事项。这样，地方法规是有权予以规定的。实际上，这次《立法法》的修订，表明国家正在逐步将立法权下移，逐渐扩大地方管理地方事务的权力，实际上是允许地方就社会发展中的新问题、新情况进行地方立法予以解决。
3.现有行政法立法实例
目前已经有部分行政法对民事义务进行规制的法律实例。《消防法》第十八条规定了同一建筑由两个以上单位管理或者使用时，应当明确各方的消防安全责任。虽然条文本身并不含有任何对民事行为的表述，但是根据社会生活的实践，可以推定出两个以上单位使用包含出租承租行为。新修订的《安全生产法》第四十五条对两个以上生产经营单位在同一作业区域内进行生产经营活动的明确各自安全生产管理职责和应当采取的安全措施签订安全生产管理协议义务进行规定，四十六条二款对生产经营项目、场所发包或者出租给其他单位时，设定了发包单位(生产经营单位)应当与承包单位、承租单位签订专门的安全生产管理协议的义务，或者在承包(租赁)合同中约定各自的安全生产管理职责的义务;而且，在第一百条第二款中，对生产经营单位未与承包单位、承租单位签订专门的安全生产管理协议或者未在承包(租赁)合同中明确各自的安全生产管理职责的行为设定了罚则。
新修订的《食品安全法》中也有对集中交易市场的开办者、柜台出租者和展销会举办者以及网络食品交易第三方平台提供者的食品安全管理责任进行设定，而且对网络食品交易第三方平台设定了一定的制止并报告食品违法行为的义务。这些义务的履行只能通过经营主体中的民事行为予以实现。
四、有效民事制约:行政法规制民事义务效果
行政法调整行政法律关系，主要保障行政管理的实施，同时保护行政相对人的合法权益，目的是促进经济建设和保障社会的稳定发展。随着市场经济越来越发达，经济主体越来越多，直接导致行政管理成本的上升，由于行政资源有限，加之社会分工越来越细，同时伴随科技的发展，生产力的提高，很多经营行为高度专业化，许多的行政管理任务已经无法单纯由行政机关自身可以完成，客观上无法发现所有行政违法行为。根据社会发展的趋势和现代公共管理的理论，市场自己能自主调整的事项应由市场自主调整，国家公权力机关应在宏观方面予以引导。目前，有学者对降低行政成本且提升公共服务质量的营利性非政府组织等承担行政任务的私人主体施加某些行政法上的义务进行探讨。更进一步的是，拥有技术或者经营、管理上的优势的第三方可以更好地发现与阻止违法行为，有学者探讨赋予私人主体承担第三方义务，综合使用侵权法、第三方义务制度与政府规制来共同实现最佳威慑效果。行政任务完成不再仅仅运用传统的公法手段，为更好地适应市场经济的需要，在不断吸纳私法的合理内核，借鉴和引入大量的私法制度和观念，由私人部门以市场需求为导向进行管理和经营，运用私法手段，以便更好地完成行政任务。
综上，在行政法中赋予民事主体更多的行政法义务，一方面可以利用市场主体在技术上、空间上的优势进行自我调节、相互监督和制约的方式代替部分行政机关规制，可以达到社会管理的目的和缓解行政资源不足的矛盾。另一方面，正是对其部分民事行为进行规制，赋予民事主体更多的行政法义务，客观上可以督促市场经营主体在生产、经营活动中更加自觉的履行义务，否则可能面临行政法上的处罚;更重要的是，根据中国侵权责任法体系的一般归责原则，市场经营主体可能会因此承担更多的侵权责任，客观上会促进市场经济主体主动履行行政法赋予的义务。因此，运用行政法立法对部分民事活动中的义务进行规定的立法技术，最终可以通过市场活动的责任体系的督促和自我约束达到行政法规调整的目的。
五、结语
笔者从地方立法的视角，探索分析地方立法赋予民事主体进行民事活动中部分义务的正当性。实际上是行政法律法规对民事活动的制约问题，民事活动的复杂性决定民事行为种类繁多、形式各异，会涉及社会生活的各个方面，因此自然涉及社会公共利益与个人利益的平衡，客观上需要行政法律的介入。公法与私法、部门法之间的融合，已经是现代立法的趋势，也是适应现代经济生活需要的必然。如有研究认为，行政立法的民事制约是行政法与民法之间的天然联系在立法中的体现，其产生、存在有着一定的实际需要、法理依据与合理性，并在特定条件下发挥着积极的作用。在目前的社会发展阶段，行政管理方式上单纯依赖传统行政法上的命令和禁止性规定等公法手段，已无法适应当前形势下行政管理的需要，需要通过市场经营活动中的构建责任体系督促主体自我约束、相互监督完成行政管理，会逐渐的赋予私主体更多的公法上的义务。但是，民事活动的基本价值取向之一就是自由，前述的限制部分民事行为的立法技术是建立在充分的合理性、正当性论证的基础上，非有足够且正当的事由不得限制民事主体的自由。因此，切勿竖起公共利益的大旗，动辄对民事义务进行规制，在行政法立法活动中，要正确处理公共秩序利益与私主体的自由权利冲突，科学立法。
参考文献(略)
(转自“消防法律研究”微信公众号原创，转载请注明原出处)
作者简介
李伟，男，法学博士，辽宁师范大学法学院副教授、律师、PICC大连分公司火灾财产保险法律服务专家，法制日报大连记者站联络部主任，中国海事仲裁委员会辽宁办事处副主任，辽宁省法学会海商法研究会副秘书长，主要从事民商事法律研究及实务工作。
李福秋，男，硕士，原大连市公安消防局调技术科工程师、大连市公安局公职律师，主要从事消防法制、地方立法及火灾事故调查等工作;现从事律师工作，主要业务方向:消防法、行政法及一般民商法。
责任编辑:李鹏燕