周光权:危害人工繁育珍贵、濒危野生动物的罪与非罪
作者：周光权（清华大学法学院教授）
来源：法治日报法学院（2021年11月3日第10版）
刑法第三百四十一条规定了危害珍贵、濒危野生动物罪，即非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，应当定罪处刑。本罪的行为对象是国家重点保护的珍贵、濒危陆生、水生野生动物。
根据最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2000年11月27日)第一条的规定，珍贵、濒危野生动物，包括列入《国家重点保护野生动物名录》的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。经国务院批准，由国家林业和草原局、农业农村部发布的《国家重点保护野生动物名录》（2021年2月1日）共列入野生动物980种和8类，其中国家一级保护野生动物234种和1类、国家二级保护野生动物746种和7类。对此，在刑事司法实务中需要认真参酌适用。
前述司法解释将列入《国家重点保护野生动物名录》的国家一、二级保护野生动物作为保护对象，实务上基本没有争议。但将列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物作为本罪的保护对象，其合理性是值得质疑的，因为该公约的规范目的是通过颁发进出口许可证等方式，对野生物种的国际贸易进行管制，即采用物种分级与许可证的方式，以达成野生物种市场的永续利用。该公约对附录一管制的物种，明确规定禁止其国际贸易，只有在特殊情况下才允许买卖这些物种的标本；附录二则列举了需要进行贸易控制的物种。因此，该公约的目标是促使各国之间就野生动植物跨国界贸易的监管加强合作，控制相关国际贸易活动。这与本罪保护我国环境资源的规范目的之间存在一定距离。以此为前提，将列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二，但属于驯养繁殖的物种作为本罪保护对象未必合适，相关司法解释有适度修改、调整的必要。
值得进一步研究的问题是，杀害、收购、运输、出售的不是列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的驯养繁殖的物种，而是列入《国家重点保护野生动物名录》的国家一、二级保护野生动物，但系人工繁育的物种时，是否也构成本罪？
2016年5月，王鹏因售卖6只“家养鹦鹉”（其中2只为小太阳鹦鹉，属濒危野生动物）被刑事拘留。随后，公安机关在其宿舍查获该种鹦鹉35只。2017年4月，深圳市宝安区人民法院以非法出售珍贵、濒危野生动物罪（即目前的危害珍贵、濒危野生动物罪）判处被告人王鹏有期徒刑五年。2018年3月30日，深圳市中级人民法院改判其有期徒刑两年。其后，最高人民法院核准了该二审判决。本案一、二审判决在量刑上存在明显差异，就是出于对人工繁育野生动物在定罪量刑中影响力的不同认识。
最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条明确将驯养繁殖的珍贵、濒危野生动物作为本罪对象。但是，国家重点保护野生动物的野外种群和人工繁殖种群客观上存在一定差别（例如，对于将自己驯养繁殖的鹦鹉予以出售的行为，和将野外捕捉鹦鹉出售的行为同罚，势必违反罪刑相适应原则），同时，有些水生、陆生野生动物的商业性经营利用驯养繁殖技术成熟，并且可以从事经营利用性驯养繁殖和经营，在定罪量刑上不区分国家重点保护野生动物的野外种群和人工繁殖种群并不合适。
随着有关主管部门在2003年放开了54种陆生野生动物的商业性经营利用，最高人民法院改变了非法猎捕、杀害、收购、运输、出售人工繁育重点保护野生动物一律构成犯罪的态度。最高人民法院在《关于被告人郑喜和非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪请示一案的批复》（〔2011〕刑他字第86号）中认为，人工养殖的可以进行商业性经营利用的梅花鹿等陆生野生动物不属于刑法第三百四十一条第1款规定的犯罪对象。此后，最高人民法院研究室《关于收购、运输、出售部分人工驯养繁殖技术成熟的野生动物适用法律问题的复函》（2016年3月2日）认为，由于驯养繁殖技术的成熟，对有的珍贵、濒危野生动物的驯养繁殖、商业利用在某些地区已成规模，有关野生动物的数量极大增加，收购、运输、出售这些人工驯养繁殖的野生动物实际已无社会危害性。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治非法野生动物交易犯罪的指导意见》（2020年12月18日）第九条明确规定，在认定是否构成涉及国家重点保护的野生动物的犯罪以及裁量刑罚时，应当考虑涉案动物是否系人工繁育、物种的濒危程度、野外存活状况、人工繁育情况、是否列入国务院野生动物保护主管部门制定的人工繁育国家重点保护野生动物名录。
根据野生动物保护法第二十五条的规定，国家支持有关科学研究机构因物种保护目的人工繁育国家重点保护野生动物。前款规定以外的人工繁育国家重点保护野生动物实行许可制度。第二十八条第2款规定，对有关人工繁育技术成熟稳定野生动物的人工种群，不再列入国家重点保护野生动物名录，实行与野外种群不同的管理措施。前述最新版《国家重点保护野生动物名录》对于梅花鹿、貉、乌龟、虎纹蛙等64种珍贵野生动物“仅保护野外种群”，而对于这些动物的人工驯养繁育种群则排除在国家重点保护野生动物范围之外。
国家之所以对少量重点保护野生动物仅保护野外种群，不再保护人工种群，其主要考虑是这些珍贵野生动物的野外种群仍处于濒危、稀少状况，应当予以重点保护；同时其人工繁育技术成熟，并且繁育种群达到较大规模，其人工繁育种群没有必要再纳入重点保护范围，不必再按照国家重点保护野生动物进行管理。
结合上述规定看，基于刑法的法益保护理念，对于人工驯养繁育且已不在国家重点保护野生动物范围的前述64种动物实施猎捕、杀害、收购、运输、出售的，不构成本罪。除上述64种“仅保护野外种群”的珍贵动物外，对多数重点保护野生动物，必须既保护野外种群，也保护人工种群，因为多数珍贵野生动物的野外种群仍处于濒危状况，相关人工繁殖技术并不成熟，或繁育种群规模极小，将人工繁育种群进行刑法保护是必要的。
不过，特别值得注意的是，行为人对前述64种人工驯养繁育动物之外的其他（既保护野外种群，也保护人工繁育种群的国家重点保护野生动物中的）人工繁育珍贵、濒危野生动物实施危害行为的，并不都要绝对地以本罪追究刑事责任，因为完全不能排除极个别特定物种的野外种群过一段时间后就不再处于濒危状况，由于该物种的人工繁育技术突飞猛进，相关种群已达相当规模，或相关人工繁育的动物已主要作为观赏性宠物存在，只是国务院有关部门虽然尚未对《国家重点保护野生动物名录》进行微调，未将这一人工繁育物种排除出国家重点保护野生动物的范围而已，对该人工繁育种群也就没有必要再进行刑法保护。
换言之，对于本罪保护对象的确定，在涉案动物是野外生长的动物时，定罪需要以《国家重点保护野生动物名录》的国家一、二级保护野生动物名录为前提，但对于危害该名录中的驯养繁殖物种是否构成犯罪，刑事上需要作相对独立的判断，肯定“刑法所固有的违法性”。
此外，即便要对某些危害人工繁育的珍贵、濒危野生动物的行为定罪处罚，也必须将人工繁育情况作为特别重要的量刑情节加以考虑，多数情形下应根据刑法第六十三条第2款的规定，层报最高人民法院核准予以特殊减轻处罚，以对被告人判处轻刑甚至宣告缓刑。