吴雨岩的哀矜观 ——《判词经典》之十七

吴雨岩的哀矜观  

——《判词经典》之十七 

听讼之法，公则平，私则偏。所谓私者，非必惟货惟来也，止缘忿嫉多而哀矜少，则此心私矣，所以不能做平等观。

这是南宋判官吴雨岩在“母子兄弟之讼当平心处断”判的开头所说的一段话，当中提到的“哀矜”观，非常值得细细体会。所以，就拿它作了本篇的标题。

吴雨岩，名势卿，字安道，号雨岩，建安人。淳祐元年进士。宝祐中，知处州。又曾为军器监。景定二年淮东总领，景定三年浙西转运副使，官至朝奉大夫。《名公书判清明集》收其判词凡二十五道，算得上重镇之一。

一说，吴雨岩曾任江东提点刑狱。相关记载很难查寻，倒是在他的几道判词中，找到一些蛛丝马迹。提点刑狱司是宋代首创的掌管一路司法、监察等事务的重要路级机构，其长官的全称是“提点某路刑狱公事”，例如吴雨岩，就是“提点江南东路刑狱公事”。江南东路提刑司的治所在饶州、信州，即今江西省上饶市一带。吴雨岩“治推吏不照例禳祓”判就曾云：“本路狱事之多，莫如饶、信。”这道判词，描述了他到任之初整治狱事的情况，面对“官司不以狱事为意，每遇重辟名件，一切受成吏手，一味根连株逮，以致岁月奄延，狱户充斥”的状况，吴雨岩“到任初，首先出榜禁戢，又且夙夜不敢怠，每狱事大情已定者，简径断决。幸而饶州两狱岁首狱空。”在这个判决中，他就对两名“枉法受财，出入生死”的头名推吏进行了惩治，并且“长枷榜示各狱前，使往来观看，举手加额，道一声称快”。

另有一道“狱官不可取受”判，同样是涉及狱官贪腐，但吴雨岩却高抬贵手。究竟是什么情况，来看判词：

县尉若谓蝇矢之玷既磨，蛇杯之疑可释，此拟未敢闻命，原案特归过于下耳。本司所以不欲尽行者，为见县尉笔端才气尽有余，一眚难以累其终身。今从所乞，牒报还印纸。狱货非宝，惟府辜功。今为狱官，切望深以为戒。前辈谓掷金者，不如不顾者之为优，当时县尉留会于几格间，续方推出，便使不曾取受，此亦何啻瓜田李下。前程万里，敢以巡规，请本备示。

在这个案件中，被指控受贿的县尉申辩：“蝇矢之玷既磨，蛇杯之疑可释。”吴雨岩对此并不认可，他说：“之所以对其不予深究，主要是欣赏他的笔端才气，不想因其一时的过失而累其终身。”因此，最后判决“牒报还印纸”，也就是宣告无罪，官复原职。作出这一宽大处理，并非任意袒护，主要还在于县尉的过失尚属“蛇杯之疑”，因为当时他只是在几格间停留得久了一些，有“瓜田李下”之嫌，是否真的取受，并无确证。吴雨岩还认为：疑罪从无固然是法律准则，但对于一名官员来讲，还应当有更高的要求，不能就这样简单结案就算完事。于是又讲了这样一段语重心长的话，令其“深以为戒”“狱官受贿，必遭重罚”，这是最低限度的要求。按照古人所讲，拾到金子又丢掉，远不如从一开始就不看金子。为官者如果企图“前程万里”，就连瓜田李下的嫌疑都不应当允许。在这道判词里，虽然已经隐约有了一些“哀矜”的味道，但真正展现这一司法理念的，还是那道“母子兄弟之讼当平心处断”判：

听讼之法，公则平，私则偏。所谓私者，非必惟货惟来也，只缘忿嫉多而哀矜少，则此心私矣，所以不能作平等观。韩应之、韩闳，均许氏之子也。韩应之妻子之情深，则子母之爱衰；若韩闳则所谓阿奴常在目前者也。母爱小子，恨不衰长益少。韩应之乃不能胜，乃挟阿奴自刎之事以操持之，欲胜弟，是欲胜母也。应之自有罪，然挟母诉兄，谁实先之？为政者但见诬论可恶，锻炼使服，而不知此三人者，母子也，兄弟也，天伦也，奈何而不平心邪？当是之时，兄为官司所囚禁，虽欲哀告其母，拊循其弟，而其辞不得以自致，母与弟又自有哗徒主持，虽欲少贷其子，少全其兄，而其事不得以自由。外证愈急，而狱辞愈刻以深。于是不孝诬告之罪，上闻于省部矣。若使信凭断下，应之死则死矣。许氏杀子，韩闳杀兄，以刃与讼，有以异乎？许氏何以为怀，韩闳又何以自全于天地间？幸而疏驳，当职遂得以选择好同官，俾之引上三人作一处审问。然后母子得以相告语，兄弟得以相勉谕，而哗徒不得以间隔于其间。融融怡怡，翻然如初，为政者先风化，刑杀云乎哉！财产乃其交争祸根，今已对定。若论韩应之、韩闳之罪，则应之难竟坐以不孝之罪，然亦有不友之罪；若韩闳则亦难免不悌之罪矣。然皆非本心也。最是前申谓应之不合谓其母不是我娘，欲坐以极典，但未审小弁之怨，孟子反以为亲亲，此一段公案又合如何断？今以应之、闳各能悔过，均可置之不问。但应之以阿奴自刎资给诬告一节，终难全恕。既全其天伦，合去其人伪，申省取自指挥，所有二据先照给。

开篇的一段话，提纲挈领，法理韵味十足。“惟货惟来”，语出《尚书·吕刑》：“五过之疵：惟官、惟反、惟内、惟货、惟来，其罪惟均。”货，贿赂也；来，干请也。都是造成听讼之私的重要因素。但吴雨岩认为，“所谓私者，非必惟货惟来也，只缘忿嫉多而哀矜少，则此心私矣，所以不能作平等观。”意思是说：徇私枉法，未必只有贿赂和干请才能导致。一味气冲霄汉，缺乏怜悯之心，亦是一种私心，亦能导致判案不公。在此案中，母子三人争讼，一时不可开交，其交争祸根不过是“财产”耳，但其母子兄弟关系却不因此而有改变。如果“为政者但见污论可恶”，机械适法，各加惩处，可能招致相互嫉恨，家破人亡。吴雨岩却没有这样做，而是“选择好同官，俾之引上三人作一处审问。然后母子得以相告语，兄弟得以相勉谕，而哗徒不得以间隔于其间。”结果当然是“融融怡怡，翻然如初”。裁判之道，终究是“化干戈为玉帛”，而不是将小事闹大。于家事人伦之争，更当如此。

吴雨岩提到的“哀矜”观，非常重要，我们有必要再展开说一说。“哀矜”一说，语出《论语·子张》：“孟氏使阳肤为士师，问于曾子。曾子曰：'上失其道，民散久矣。如得其情，则哀矜而勿喜。’”士师就是古代的法官，阳肤做了法官，向曾子请教法官之道，曾子不说别的，只是让他“哀矜而勿喜”。可见“哀矜”对于法官是如何重要。“哀矜”的另一种说法是“钦恤”，语出《尚书·舜典》：“钦哉，钦哉，惟刑之恤哉！”朱熹对此疏解曰：“虽入于五刑而情可矜、法可疑，与夫亲贵、勋劳而不可加以刑者，则以此而宽之也。”与之相近的还有“仁恕”。例如沈家本在《寄簃文存·法学盛衰说》中谓：“不偏重于法，然亦不能废法而不用。”问题的关键是——如何用？他举秦“二世而亡”的例子说：“自商鞅以刻薄之资行其法，寡恩积怨而人心以离，李斯行督责之令而二世以亡，人或薄法学为不足尚。然此用法之过，而岂法之过哉。”所以他提出：“用法而行之以仁恕之心，法何尝有弊。”由沈家本的话我们可以体会到，“仁恕”属于法官的用法之道，不同的用法之道，决定了用法者的高下优劣。汉宣帝在划分“文吏”与贪酷之吏时，就是以“用法”作为标准：“狱者，万民之命，所以禁暴止邪，养育群生也，能使生者不怨，死者不恨，则可谓文吏矣。”“今则不然，用法或持巧心，析律贰端，深浅不平，增辞饰非，以成其罪。”

史籍当中，不乏“哀矜”之例。《后汉书·吴祐传》讲过这样一个故事：“安丘男子毋丘长白日杀人，以械自系，祐问长有妻子乎？对曰：有妻未有子。即移安丘，逮长妻，妻到，解其桎梏，使同宿狱中，妻遂怀孕。至冬尽行刑，长泣谓母曰：妻若生子，名之吴生。”清朝著名师爷汪辉祖亦擅此道，他在《学治续说·法贵准情》中说：“余昔佐幕，遇犯人有婚丧事，案非重大，必属主人曲为矜恤，一全其吉，一慰其凶。多议余迂阔。比读《辍耕录》'匠官仁慈’一条，实获我心。匠官者，杭州行金玉府副总管罗国器世荣也。有匠人程限稽违，案具，吏请引决。罗曰：'吾闻其新娶，若责之，舅姑必以新妇不利，口舌之余不测系焉，姑置勿问。后或再犯，重加惩治可也。’此真仁人之言。”但也有不懂哀矜一味惨刻的官吏，汪辉祖接着就讲了一个反面的故事：

乾隆三十一二年间，江苏有干吏张某治尚严厉，县试一童子怀挟旧文，依法枷示。童之姻友环跽祈恩，称某童婚甫一日，请满月后补枷。张不准，新妇闻信自经。急脱枷，童子亦投水死。

宋代的枷刑（选自 All Men Are Brothers，The George Macy Companies，Inc. 1948年版，Miguel Covarrubias画）

汪辉祖感叹说：“夫怀挟宜枷，法也。执法非过，独不闻律设大法，礼顺人情乎？满月补枷，通情而不曲法，何不可者，而必以此立威，忍矣！后张调令南汇，坐浮收漕粮，拟绞勾决。盖即其治怀挟一事，而其他惨刻可知。”

《旧唐书》中记载过一则康买得救父杀人致死案，也提到过“哀矜”。原文如下：

二年四月，刑部员外郎孙革奏：“京兆府云阳县人张蒞，欠羽林官骑康宪钱米。宪征之，蒞承醉拉宪，气息将绝。宪男买得，年十四，将救其父。以蒞角觝力人，不敢撝解，遂持木锸击蒞之首见血，后三日致死者。准律，父为人所殴，子往救，击其人折伤，减凡斗三等，至死者，依常律。即买得救父难是性孝，非暴；击张蒞是心切，非凶。以髫丱之岁，正父子之亲，若非圣化所加，童子安能及此？《王制》称五刑之理，必原父子之亲以权之，慎测浅深之量以别之。《春秋》之义，原心定罪。周书所训，诸罚有权。今买得生被皇风，幼符至孝，哀矜之宥，伏在圣慈。臣职当谳刑，合分善恶。”敕：“康买得尚在童年，能知子道，虽杀人当死，而为父可哀。若从沉命之科，恐失原情之义，宜付法司，减死罪一等。”

这个故事也说明，若要“哀矜”，就须“原情”。所谓“原情”，也就是“原其本情”。所谓“本情”，法史学者江玉林谓：“乃是就一切与系争狱案的情状有所关联的各种因素，其中不仅包括了行为事实、类型、手段、行为发生的条件等各种客观的因素，还包括了行为人内心的动机、目的，以及甚至是行为人的性格等主观的因素。”以康买得救父杀人案为例，皇上之所以亲自批准“减死罪一等”，就是考虑到了以下诸般情事：死者张蒞欠钱不还；张蒞首先承醉拉宪，致其“气息将绝”“买得尚在童年”。系“父为人所殴，子往救”“救父难是性孝，非暴；击张蒞是心切，非凶”。总之，“幼符至孝”，方得“哀矜之宥”；反之，“若从沉命之科，恐失原情之义”。

吴雨岩在判词中明确提出“哀矜”观，也与宋朝尤重“哀矜”的大背景有关。建国之初，太宗于雍熙三年九月八日发出的一道诏书就提到了“哀矜”。诏曰：夫刑法者，理国之准绳，御世之衔勒。重轻无失，则四时之风雨弗迷。出入有差，则兆人之手足何措。念食禄居官之士，皆亲民决狱之人。苟金科有昧于详明，则丹笔若为于裁处。用表哀矜之意，宜行激劝之文。宋太宗在另一道诏书中还使用了“钦恤”的概念：“庶政之中，狱讼为切，钦恤之意，何尝暂忘。盖郡县至广，械系者众，苟有冤抑，即伤至和。”

“哀矜”观在宋代官吏中可说深入人心，例如曾知全州、饶州，做过两浙转运判官的胡太初在《昼帘绪论·临民篇第二》中云：“爱民之要，尤先于使民远罪。……其或有犯，到官哀矜而体察之，照法所行与杀一等，亦忠厚之德也。若悉欲尽法施行，则必流于酷矣。昔卓茂为密令，谕其民曰：'我以礼教汝，汝必无怨恶；以律治汝，汝何所措其手足乎？吁！此仁人之言也，凡为令者，宜写一通，寘之座右。”欧阳修的父亲也当过司法官员，他在《泷冈阡表》里这样写他的父亲：“尝夜烛治官书，屡废而叹。吾问之，则曰：'此死狱也，我求其生不得尔。’”许倬云在《九堂中国文化课》里提到了这个故事，并说：“这就是哀矜而勿喜。”他更进一步解读说：

很多人认为，找到案情，把案子破了，是大好的事情，但案子破了应该是哀矜的，是悲痛的。为什么有人要犯天之大不韪，做出这种事情？所以即便破了案，心里仍是难过的。欧阳修的《泷冈阡表》表达出他理想中真正的好法官就是他的父亲这样的。法律不是权威，是春风，所以要以人情为先，和为贵。法律惩罚人，是件令人难过的事情，总是要求其生而不得，在不得已情况下才求其死。

“半亩方塘一鉴开，天光云影共徘徊。问渠那得清如许？为有源头活水来。”宋朝司法官员爱讲“哀矜”，也跟宋代法理学发达不无关系。许倬云说：“近代以来，中国一直搞不出法理学。”但中国古代是曾经有法理学的，“法理学出现于宋代。”为什么会出现于宋代？这是因为，“真的要讲中国的法理学，要从儒家上面思考。”而“宋朝是中国儒生最得势的时代”，理学家出了一大批。所以，“南宋的判例里，儒家的精神渗透非常深，法理学出来了。”南宋最大的理学家朱熹也曾反复讲到“钦恤”，但他的长处是并不执于一端，强调不能一味讲钦恤而徇情废法。他说：“所谓钦恤者，欲其详审曲直，令有罪者不得免，而无罪者不得滥刑也。”他进一步解释说：“人命至重，官司何故斩之于市？盖为此人曾杀那人，不斩他，则那人之冤无以伸，这爱心便归在被杀者一边了。然古人'罪疑惟轻’'与其杀不辜，宁失不经’，虽爱心只在被杀者一边，却又溢出这一边些子。”

当时也有一些司法官员，“惑于钦恤之说”“当斩者配，当配者徒，当徒者杖，当杖者笞。”朱熹认为，这根本不是“钦恤”，实乃“卖弄条贯，舞法而受赇者耳”。对敌人的怜悯就是对人民的犯罪，“如劫盗杀人者，人多为之求生，殊不念死者之为无辜，是知为盗贼计而不为良民计也。”这一理念，在吴雨岩的司法实践中也是得到了贯彻的，他虽然强调“哀矜”，但对于罪大恶极者却是 “不容不与严行”。“宗室作过押送外司拘管爪牙并从编配”判就是如此：

刑故无小，三细不宥，以细罪小罪，犯至于三，事出于故，犹且不宥，何况罪大恶极。有如赵若陋，若不痛惩，则哗徒无所忌，奸民无所惧，而善良不得以安其居矣。赵若陋者，专置哗局，把持饶州一州公事，与胥吏为党伍，以恶少为爪牙，以至开柜坊，霸娼妓，骗胁欺诈，无所不有。然亦官司有以纵之，今不暇尽述其过恶。谓如鲁海，被若陋粧造胁诈，以致死于非命，当时为地，只决竹篦三十，此一次漏网也。前政郡守知其奸恶，因教艾氏挂幡述冤事，方行追究，若陋奉身鼠窜，竟追不到，此二次漏网也。去秋士子群集秋试，若陋輙将夏斗南凶打，士子不甘，欲求直于有司，一时士子虽婉转争竞，然事有所因，官司乃痛治士子，而不问若陋，是又数数为恶，不止漏网而已。昨者之窜，犹有惧心，既而来归，已怀玩意。当职到司之初，得于咨访，谓此州不去此恶，则善良有不得其死者，非特不得安其居而已。然区区之意以人治，人改而止。遂因监赃钱判云：余人赃钱并放，若陋赃若不监，更监何人。所以露意者，正望其改过。輙敢于除夜因赌局打人，略无忌惮，则是非惟不畏州郡，视监司如无矣。法不行于近，何以及远，耳目所及，犹置不问，则一道之哗徒奸民相视而动，岂不重为一道害，不容不与严行。若陋罪如山积，郡狱刻木，皆其党与，所勘百不及一，然合州士民之所愿痛治者，事既从众，允合人心。申省及宗司，将若陋押送外宗拘管，并移其家。所有陈念三、陈万三并系其爪牙，亦自有司置柜坊本罪。内陈念三系已配逃回，又占据娼妓一家二人，牒州将陈念三决脊杖十三，填刺押回原配所。其王四姐并妹，并付官牙，改嫁从良。陈万三追上杖一百，送邻州编管。余人候再有犯到官，追上断刺。

“事既从众，允合人心”。司法裁判只有顺应了人民的共同意愿，人民才会交口称赞，额手相庆。

来源：人民法院报