基小律观点 | 合伙企业除名纠纷系列3：除名程序要件的司法认定
基小律说：
合伙型私募基金因其架构设计灵活等原因而备受市场青睐，相应地，与合伙型私募基金相关的纠纷亦不断增多。而合伙企业除名纠纷作为其中的一个重要纠纷类型，不仅事关合伙人的权益，对合伙企业的正常运营亦有着重要影响。就此，基小律汇总了司法实务中有关合伙企业除名纠纷的典型性案例，归纳其中的裁判观点，总结对合伙企业除名中容易引发纠纷的条款及内容，撰写了合伙企业除名纠纷系列一共四篇，分别就“除名与除名异议的司法程序”、“除名实体要件的司法认定”、“除名程序要件的司法认定”、“一图一表看懂除名”逐一进行分析。以期助益于大家能够对除名纠纷和对应的合伙协议条款设计有更深入的认识，并据此为大家提供相应借鉴。
快来和基小律一起看看吧～
邹菁 吴雄雁 乐维 | 作者
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有效的除名决议应如何认定？
因除名涉及剥夺合伙人的合伙人资格，直接关系到合伙人的重大利益。因此，《合伙企业法》对除名程序作了相应要求。其中，根据《合伙企业法》第49条规定，除名决议需经其他合伙人一致同意。就此，实务中，就该规定的理解及适用存有较多分歧。
1.合伙协议是否可对“其他合伙人一致同意”作特别约定
对于存在多名合伙人的合伙企业，就“除名决议需经其他合伙人一致同意”这一除名条件，全体合伙人在实务中是否可以通过约定方式进行特殊约定，例如：约定除名仅需经三分之二以上合伙人或二分之一以上合伙人同意，甚或约定除名可由执行事务合伙人单方作出。
对此，我们认为，基于对合伙人意思自治原则的尊重，在全体合伙人经协商达成合意对“除名决议需经其他合伙人一致同意”这一条件作出特殊约定的情形下，相关约定作为全体合伙人的真实意思表示，应对全体合伙人具有法律约束力。
同时，诚如前所述，毕竟除名涉及合伙人身份资格的丧失问题，且相关司法关案例较少（司法机关在个案中对该问题的观点可能存在较大的不确定性），同时基于对执行事务合伙人权力约束、合伙人权益保障以及尽可能降低实务中可能因此发生争议等因素的考虑，在对“除名决议需经其他合伙人一致同意”作特殊约定时，建议应尽量避免除名由少数甚或单一合伙人作出。
2.除名是否适用于仅有2名合伙人的合伙企业
根据《合伙企业法》的规定，2个以上合伙人即可设立合伙企业，实践中亦存在大量的2人合伙企业。然而，对2人合伙企业（包括普通合伙、有限合伙）而言，可否经一名合伙人的同意对另一名合伙人除名，司法实务中存有不同观点：有的认为“除名退伙”制度适用于所有合伙企业，包括仅有2名合伙人的合伙企业[1]；但有的则认为“除名退伙”制度仅适用于有3名以上合伙人的合伙企业，而不适用于仅有2名合伙人的合伙企业[2]。
其中，持前一种观点的理由主要包括：（1）从文义解释的角度，“经其他合伙人一致同意”实质上应当理解为：其他合伙人均同意且同意的表示有且仅有一种，而不是片面强调同意的合伙人为2个或2个以上；（2）合伙企业法关于合伙人人数底限为2个，对于2个合伙人的合伙企业与3个以上合伙人的合伙企业在法定权益上，合伙企业法并未予以区分。（3）在全体合伙人未作特殊约定的情形下，应尊重合伙人的意思自治。
持后一种观点的理由主要为：（1）遵循文义解释规则，从“一致同意”的字面上解释，作出除名决议的合伙人应是2个或2个以上，因此适用的条件应是合伙人为3个或3个以上；（2）在仅有2名合伙人的合伙企业中，一方对另一方作出除名决议，既不符合《合伙企业法》第49条规定的“经其他合伙人一致同意”的法定条件，也使合伙企业企业不再具备“有二个以上合伙人”的法律特征。
就此，我们倾向于第一种观点。在《合伙企业法》未作除外规定的情形下，除名应适用于仅有2名合伙人的合伙企业；且在仅有2名合伙人的合伙企业中，一名合伙人对另一名合伙人进行除名，虽然在除名之时合伙企业不再具备“有二个以上合伙人”的法律特征，但《合伙企业法》已为此作了相应的制度安排，即由新合伙人在30日内加入合伙企业使合伙企业继续存续运营或合伙企业在30日后解散并进行清算，并不会因此而导致合伙企业本身以及合伙人的权利义务处于不明确的状态。
3.其他合伙人作出除名决议时是否需要通知被除名人参加
《合伙企业法》并未就“其他合伙人作出除名决议的程序”等内容作出规定，该等内容通常由全体合伙人在合伙协议中进行约定。司法实务中，其他合伙人作出除名决议时是否需要通知被除名人参加，存有不同的看法。有的认为，因除名系对被除名人之合伙身份和权利的剥夺，为保障被除名人之辩解和陈述的基本权利，其他合伙人作出除名决议时应通知被除名人参加除名之合伙人会议[3]；而有的则认为，其他合伙人在作出除名决议时，无需通知被除名人参加除名之合伙人会议[4]。
我们认为，鉴于在被除名人对除名决议有异议时，《合伙企业合法》已赋予被除名人相应的救济途径（即可自接到除名通知之日起30日内提起异议之诉），因此其他合伙人作出除名决议时是否通知被除名人参加，对被除名人权益的保障并不会产生实质性的影响。因此，在《合伙企业法》无明确规定的情形下，其他合伙人作出除名决议时是否需要通知被除名人参加，应根据合伙协议的约定来确定；亦即，除非合伙协议明确要求通知被除名人参加，否则，其他合伙人在作出除名决议时无需被除名人参加；且其他合伙人作出除名决议时是否通知被除名人参加，不应影响除名决议的效力。
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根据《合伙企业法》第49条的规定，被除名人接到除名通知之日，除名生效。因此，除名的生效以被除名人收到除名通知为前提。就除名通知相关事宜，根据现行司法实务：
（1）在被除名人不存在下落不明的情形下，对于除名决议的书面通知要求较高，如无法证明除名决议已向被除名人有效送达，则除名存在被认为未生效的风险[5]；
（2）在被除名人下落不明的情形下，其他合伙人或合伙企业可通过诉讼的方式将除名决议通知被除名人[6]；
（3）被除名人（含其法定代表人/负责人或其授权人员）在除名决议上签字，即视为其已收到除名通知[7]。
基于以上，实务中，为有效保障除名通知能够有效送达给被除名人以及尽量避免相关各方就除名通知送达有关事宜发生不必要的争议，应特别关注以下几点：
（1）应特别关注包括除名通知等在内的各类通知、函件及其他资料、信息的送达方式以及送达生效时间的确认。就此，应在合伙协议中特别明确各类通知、函件及其他资料、信息的送达事宜，载明各合伙人的有效送达地址、具体的送达方式（如现场送达、快递、电子邮件、传真、短信、微信等）以及在各种送达方式项下送达生效时间的确认。
（2）在向被除名人送达除名通知时，应注意留痕并保留相应的送达证据（如经被除名人签字确认的除名决议、快递详情单及送达信息等记录），以备后用。
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有效的除名需满足一定的程序要件，包括除名决议与除名通知。实务中，除名是否符合程序要件是除名纠纷的主要争议焦点之一。概言之，需关注以下要点：
（1）在除名决议方面，《合伙企业法》规定除名需经“其他合伙人一致同意”，实务中该决议比例要求或可通过合伙协议的约定作相应调整，如约定除名仅需经三分之二以上合伙人或二分之一以上合伙人同意。值得注意的是，其他合伙人作出除名决议时是否应当通知被除名人参加，实务中存在不同观点；就此，我们认为，除名决议本身无需被除名人的同意，且被除名人在被除名后仍可通过除名异议之诉进行救济，因此其他合伙人作出除名决议时应不需要通知被除名人参加。
（2）在除名通知方面，被除名人接到除名通知之日，除名方始生效。以下几点值得特别关注：在被除名人下落不明的情形下，其他合伙人或合伙企业可通过诉讼方式向被除名人进行公告送达；如被除名人或其委派代表在除名决议上已签字确认的，即可直接视为被除名人已收到除名通知；为避免除名通知的送达困难，建议在合伙协议中应对各合伙人的送达地址、送达方式及送达时间进行明确约定。
基小律法律服务团队
