中伦观点 | 管理人登记及基金备案常见案例分析
引言
2016年2月5日，中国证券投资基金业协会（“基金业协会”）发布《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》（中基协发[2016]4号），就新申请私募基金管理人登记、已登记的私募基金管理人发生部分重大事项变更提出了提交法律意见书的要求。此后，基金业协会陆续发布了《私募基金登记备案相关问题解答（八 – 十三）》，进一步明确了法律意见书的基本要求、律所及经办律师的尽调核查标准、基金从业资格获取方式、外商独资和合资的私募证券基金管理人申请登记、高级管理人员（“高管”）兼职、专业化经营等问题。
就私募基金管理人登记及私募基金备案相关事宜，中伦参加了基金业协会组织的沙龙座谈会。现通过案例的形式，对基金业协会的相关要求及实务经验进行总结，以供参考。
案例一
基金管理人名称、经营范围
A公司注册成立了一家新的子公司。新公司名称为“上海A资产管理有限公司”，经营范围为“股权投资、投资咨询”，计划未来发起设立并管理股权投资基金及证券投资基金。
律师分析：
从事私募基金管理业务的机构需向中国证券投资基金业协会（“基金业协会”）申请私募基金管理人登记。根据《私募投资基金登记备案问题解答（七）》的要求，出于专业化管理的考虑，私募基金管理人的企业名称和经营范围中应当包括“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等字样。同时，根据律师实务经验，基金管理人的企业名称及经营范围应该体现实际业务范围。具体而言，私募股权投资基金管理人的经营范围可以包括“股权投资”、“投资咨询”；但对于私募证券投资基金管理人，其经营范围不能是“股权投资”或“投资咨询”（除非本身是持牌证券投资咨询机构）。此外，根据《私募投资基金登记备案问题解答（十三）》，私募基金管理人在申请登记时，应当在“私募证券投资基金管理人”、“私募股权、创业投资基金管理人”等机构类型，以及与机构类型关联对应的业务类型中，仅选择一类机构类型及业务类型进行登记；私募基金管理人只可备案与本机构已登记业务类型相符的私募基金，不可管理与本机构已登记业务类型不符的私募基金；同一私募基金管理人不可兼营多种类型的私募基金管理业务。
案例二
管理人注销登记
某公司于2017年初成功登记成为基金管理人，但由于该公司资源相对比较有限，在社会上名气不大，募集资金进展比较缓慢。公司听说6个月不备案产品，管理人资格就要被注销。该公司希望了解是否在6个月内完成基金设立，提交备案申请就可以保留资格？
律师分析：
根据《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》，若新登记的私募基金管理人在办结登记手续之日起6个月内仍未备案首只私募基金的，中国证券投资基金业协会（“基金业协会”）将会注销该等私募基金管理人登记。根据实务操作经验，“6个月内备案私募基金”应该以基金备案完成为准。考虑到基金业协会会对私募基金管理人提交的备案材料进行审核并在必要的情况下要求补充反馈，在6个月内提交私募基金备案申请并非意味着基金管理人必然符合“6个月内备案私募基金”的要求。为防止登记机构错过备案时间节点，基金业协会一般会在6个月期限届满前30日发送邮件提醒私募基金管理人在1个月内完成备案，并提示如未完成的就会被注销资格。
案例三
高管、员工及其全/兼职情况
某公司拟筹备设立一个全资子公司以向中国证券投资基金业协会（“基金业协会”）申请登记为私募基金管理人。考虑到子公司招聘高管、员工的成本较高，且需要投入大量的人力、物力及时间成本。该公司计划从公司内部委派一些高管及员工到子公司工作，现向律师咨询基金业协会就私募基金管理人高管、员工配置的基本要求。
律师分析：
根据《私募投资基金管理人内部控制指引》、《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》、《私募基金登记备案相关问题解答（十二）》的相关规定，私募基金管理人应具备至少2名高管且应当设置负责合规风控的高管。私募基金管理人的高管包括但不限于法定代表人\执行事务合伙人（委派代表）、总经理、副总经理、合规\风控负责人等。高管不得在非关联的私募机构兼职，若其在关联私募机构兼职的，基金业协会可以要求说明其在关联机构兼职的合理性、胜任能力、如何公平对待服务对象等。对于在多家关联机构兼职的高管，基金业协会将给予重点关注。
根据实务经验，高管的配置需要考虑到私募基金管理人的实际情况及业务需求，但是私募基金管理人内部必须配备全职的高管。“全职”一般指高管与管理人签署劳动合同并以管理人的名义为高管缴纳社保。不管是全职还是兼职，必须与任职机构签署劳动合同。就该公司的情况，公司可以委派内部高管到子公司进行兼职或全职，但子公司必须要有全职的高管。且该等委派需要从（1）子公司部门安排、业务规划等实际情况；（2）高管全/兼职行为本身的合理性两个角度进行考虑等多个角度进行考虑。此外，律师在法律意见书中还需要披露高管在其他机构兼职的情况，公司需要注意子公司的高管不得在非关联的私募机构进行兼职。
就员工配置的基本要求，目前基金业协会未对员工人数提出具体要求，但律师一般会在法律意见书中对员工人数是否能够满足管理人日常经营发表意见。具体人数应视各管理人部门设置、拟管理基金的规模等因素综合考虑。根据过往案例的经验，通常高管人数在3人以下、员工人数在5人以下的可能会被基金业协会反馈人员不足。
案例四
实际控制人
某公司拟向中国证券投资基金业协会（“基金业协会”）申请私募基金管理人登记。目前该公司共有10名股东，每个股东持股10%。公司认为基于所有股东持股比例相同，且股权比较分散，所以公司没有实质控制人。公司希望了解，公司在没有实际控制人的情况下是否可以申请私募基金管理人登记。
律师分析：
根据以往办理私募基金管理人登记的经验，基金业协会要求私募基金管理人必须有实际控制人。关于实际控制人的认定标准，基金业协会认可从各种角度进行的论证，包括但不限于控股股东、公司各股东协商一致推选的机构/个人，或者在公司拥有实际话语权或决策权的机构/个人等。并且基金业协会接受在认定实际控制人时可以追溯到自然人、国有企业或大型上市公司。此外，实际控制人的认定可以不仅限于一位主体，公司可以认定由若干人士共同控制。该公司虽然股权比例较分散，但是结合前述原则，一般是可以认定出公司的实际控制人的。
案例五
管理人买壳
某投资人打算进入私募基金管理行业，其对行业做了初步的研究和咨询，了解到新设管理公司并登记为私募基金管理人须符合中国证券投资基金业协会（“基金业协会”）诸多严格要求，而且目前很多地方工商主管部门暂停办理投资类公司的设立登记。为了便利，该投资人定收购或控制一个已登记为管理人的公司，尔后开展私募业务。
律师分析：
根据协会《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》及《私募基金管理人登记法律意见书指引》，已登记的私募基金管理人若申请变更控股股东、变更实际控制人、变更法定代表人/执行事务合伙人等重大事项或中国基金业协会审慎认定的其他重大事项，需向中国基金业协会提交《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》，对私募基金管理人重大事项变更的相关事项逐项明确发表结论性意见。
上述做法，属于典型的管理人“买壳”，引发管理人变更股东、变更实际控制人的重大事项，需要提交《重大事项变更专项法律意见书》，并在《重大事项变更专项法律意见书》说明关联方、人员等方面的相应变化。基金业协会对于《重大事项变更专项法律意见书》，将全部比照登记法律意见书来进行审核（口径统一）。基金业协会重点关注买壳卖壳的问题，因此，采取买卖壳操作将失去实际意义，基金业协会也不建议客户再采取这种操作，潜在纠纷风险大（比如壳公司可能存在收购方不知悉的负债或或有负债，或者壳公司在管产品有潜在问题等风险）。
案例六
合格投资者认定
A公司刚登记成为私募基金管理人，其首只基金除向一般的合格投资人募集资金外，还准备接受员工对基金的少量跟投，初步的考虑：基金管理人在首只基金中跟投，同时7名高管及30名普通员工设立的有限合伙型员工持股平台也进行跟投。
其中，员工持股平台由董事长作为法定代表人设立的一家公司作为普通合伙人，由7名高管及30多名管理人中的普通员工作为有限合伙人。具体的情况是，7名高管中，3名签订了劳动合同并以管理人名义缴纳社保；30名普通员工中，有13名签订了劳动合同并以管理人名义缴纳社保。
在跟投金额上，希望员工跟投的金额根据高管、员工级别高低确定不同的跟投起点和最高跟投额度，最低1万元起，最高100万元。希望了解，该等跟投计划的可行性。
律师分析：
根据《私募投资基金监督管理暂行办法》，基金管理人跟投其管理的基金时，可以认定为合格投资人。但员工及员工持股平台的跟投还需要区分具体情况：
（1）自然人员工直接跟投的，仅限管理人正式员工（以管理人名义缴纳社保的员工作为标准）才能被认定为合格投资者，豁免100万出资及其他相关要求。因此，以上案例中，签署劳动合同且由管理公司缴纳社保的 3名高管以及13名普通员工可以作为合格投资人豁免100万出资及其他相关要求。其他高管和员工如在基金跟投，必须满足100万实缴出资及其他相关要求。
（2）根据目前中国证券投资基金业协会（“基金业协会”）对基金备案的审核反馈来看，有限合伙企业形式的员工跟投平台在基金中跟投的，跟投平台本身要符合合格投资人要求，即须投资金额不低于100万、净资产不低于1000万，同时要穿透核查到该员工跟投平台的所有合伙人（GP和LP）是否符合合格投资人要求。根据以往项目经验，员工持股平台层面是不能豁免合格投资者标准的。但由于基金备案时一般仅上传跟投平台对基金的认缴及实缴信息的相关资料，基金业协会会要求管理人对其他相关条件进行自行判断。
案例七
基金或管理人类型或其变更
某成立了多年且已在中国证券投资基金业协会（“基金业协会”）登记的基金管理人B一直以来以私募股权为主要投资方向，但是随着公司的不断发展，管理人B也对私募证券类基金进行了探索，并成功发行了一些私募证券基金。
根据基金业协会于2017年3月31日发布的《私募基金登记备案相关问题解答（十三）》（“《解答十三》”）的有关要求，该管理人B理解，基金业协会在要求在私募基金登记备案系统（“老系统”）中已登记的管理人在迁入资产管理业务综合管理平台（“新系统”）时进行相应的专业化整改，即管理人只能择一种业务类型进行登记，一旦登记便不能修改。
令该管理人苦恼的是，其在老系统中同时登记了“私募股权类”和“私募证券类”两种类型，根据专业化管理的要求，一个私募基金管理人不得同时选择这两种类型。在日后进行专业化整改时，管理人B该如何选择登记的业务类型，同时也不确定在选择一类业务类型后，已经发行的不同类型的基金产品的继续投资运行是否可能会导致其经营不合规。
律师分析：
根据《解答十三》的相关要，同一管理人不可兼营多种类型的私募基金管理业务，管理人在登记时应当根据其对应的业务类型在“私募证券投资基金管理人”、“私募股权、创业投资基金管理人”等机构类型中，仅选择一类机构类型及业务类型进行登记；管理人只可备案与本机构已登记业务类型相符的私募基金，不可管理与本机构已登记业务类型不符的私募基金。
同时，根据《解答十三》的要求，已登记了多类业务类型的管理人需要进行专业化管理事项的整改。对于已经发行的、与管理人在新平台登记的业务类型不同的产品，在基金合同、公司章程或者合伙协议（以下统称“基金合同”）到期前仍可以继续投资运作，但不得在基金合同到期前开放申购或增加募集规模，基金合同到期后应予以清盘或清算，不得续期，并且此类管理人应就此事项向相关投资者及时披露。
针对以上管理人B遇到的问题，由于其主要投资方向为私募股权，其在迁入新系统时选择登记的基金管理类型应当是私募股权投资基金。对于管理人B之前发行过的私募证券基金，在该些产品的基金合同到期前仍可以继续运作，但是不得再开放申购或扩大募集，并且在基金合同到期后应予以清盘或清算，不得续期。同时根据《解答十三》的要求，我们理解，管理人B还应就以上事项向相关投资者及时披露，以维护投资者的合法权益。
案例八
对基金的出资
现投资人A、B、C三人准备投资一只私募股权基金。其中，投资人A拟用其自主研发的专利替代现金出资，而投资人B因身份不便拟让D代其向基金出资。投资人A、B、C三人一致同意且与基金管理人商定在基金成立初期，由投资人C先行实缴部分出资，投资人A、B在基金成立两年后陆续开始实缴。为了扩大基金规模，基金管理人还打算引入其他优先级投资人，在基金中拿固定收益而不承担经营风险。
律师分析：
（1）根据《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》等要求，私募基金仅可以接受货币出资，不接受股权、设备或其他非货币形式的出资。
（2）协会不接受代缴代付以及可能会产生纠纷的出资，基金的风险揭示书需要求投资者承诺出资为本人出资，不存在代持的情况。
（3）基金备案时投资人无需缴足全部认缴出资，中国证券投资基金业协会（“基金业协会”）也不强制要求所有合伙人同步出资，但仍会考察基金总体实缴情况，比如基金只有极少部分的投资人进行了实缴，大部分的投资人还未履行实缴义务，基金业协会可能会认定其不符合备案的标准。
（4）现阶段证券类私募基金需严格执行《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》以及《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第3号——结构化资产管理计划》。非证券类基金虽不需要执行上述规定，但如果杠杆比例过高，还是会引起基金业协会的关注。这种情况下，基金业协会可能会进一步核查基金是否存在保本安排，是否存在抽屉协议等情形，还将视情况要求基金管理人就杠杆比例过高的问题出具相关的说明，或要求全部投资人签署知晓函。
案例九
基金从业资格
A公司拟申请私募基金管理人登记，准备发动公司高管报名参加基金从业资格考试，结果发现下一次基金从业资格考试居然在好几个月后，可能会赶不上公司准备申请管理人登记的时间进度。而且其中有一位高管系外国人，中文的基金从业资格考试对他来说太难了，不知道如何处理，求助于律师。
律师分析：
（1）A公司可能只注意到中国证券投资基金业协会（“基金业协会”）安排的全国统一考试，实际上为方便高管参加考试，现在基金业协会已经在全国多个城市开放了预约式考试，难度与全国统一考试一致，建议想参加基金从业资格考试的高管报名参加预约式考试，具体的考试时间安排可以到基金业协会官网查询。需要注意的是，根据私募投资基金登记备案的问题解答（十二）》，基金从业资格考试合格通过后，应在四年内申请基金从业资格注册，如果从业人员后续换工作的，可以修改任职机构。
（2）根据基金业协会发布的相关规定，除了通过参加考试的方式取得基金从业资格外，符合特定资格要求的私募管理人高管是可以申请资格认定的，具体的要求内容可以参考《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》、《私募投资基金登记备案的问题解答（九）》、《私募投资基金登记备案的问题解答（十二）》。
案例十
基金业协会会员
A公司已经在中国证券投资基金业协会（“基金业协会”）的私募基金登记备案系统（“老系统”）中登记为基金管理人且暂未被要求提交法律意见书，B公司已经在资产管理业务综合管理平台（“新系统”）中申请管理人登记并办理通过。近日,这两家公司都想向律师了解申请基金业协会入会的具体流程、条件、时间。
律师分析：
自2017年1月1日起，《中国证券投资基金业协会会员管理办法》（“《办法》”）开始施行。根据该《办法》，申请人需要符合《办法》第十六条的条件，并向协会提交《办法》第十九条规定的书面材料，基金业协会在收悉材料与缴纳的会费后，将根据《办法》第二十三条通过以下方式对申请人进行审核：（1）书面审核；或（2）与申请人主要负责人和相关负责人面谈；或（3）到申请人的营业场所进行现场检查或者委托律师事务所及会计师事务所对申请人进行核查；或（4）要求申请人就申请材料提交法律意见书或审计报告的方式；或（5）其他方式。以上的几种方式中，一般建议申请人通过提交法律意见书的方式。
根据律师的经验，A公司和B公司的入会申请在具体操作上会有一些不同。考虑到B公司已在新系统中申请管理人登记，因为申请管理人登记时已经提交了法律意见书并办理通过，申请入会就不需要再重复提交了。而A公司在老系统登记且暂未被要求提交法律意见书，在新老系统迁移后，需要先在新系统进行信息更新、补录，才能提交入会申请材料办理入会。此外，由于目前申请入会的管理人数目较多，基金业协会优先办理有规模的优质管理人入会申请。
案例十一
外资私募基金管理人
某境外机构拟根据《私募投资基金登记备案问题解答（十）》（“《解答十》”）的相关规定向中国证券投资基金业协会（“基金业协会”）申请登记为私募证券投资基金管理人，考虑到机构内部的商业安排，目前拟定以如下结构设立申请主体：（1）境外机构在境内设立WFOE；（2）境外机构在境内和内资机构合资设立JV；（3）前述WFOE或JV下设境内全资子公司；（4）境外机构在境外先搭建SPV，由SPV作为股东在境内设立WFOE；（5）由境内自然人设立内资主体，境外机构设立的WFOE与内资主体签订VIE控制协议。就前述5种结构的可行性，境外机构先向律师进行咨询。
律师分析：
（1）根据基金业协会2016年6月30日发布的《解答十》的要求，外商独资和合资私募证券基金管理机构，其境外直接股东需要符合《解答十》的要求，即其境外直接股东为所在国家或者地区金融监管当局批准或者许可的金融机构，且境外直接股东所在国家或者地区的证券监管机构已与中国证监会或者中国证监会认可的其他机构签订证券监管合作谅解备忘录。不接受境外金融机构在境外设立SPV后，再以SPV作为股东在境内设立WFOE或JV。故该境外机构目前设想的第四种结构暂不具有可行性。
（2）有境外实际控制人的私募证券基金管理机构，该境外实际控制人也要满足《解答十》第2和第3条所述的条件（但如果申请人为资信良好的机构，其实际控制人为境外家族企业、家族信托的，从基金业协会的监管精神而言仍是存在申请成功的可行性）。故在该境外机构目前设想的第一种及第二种结构下，除需考虑境外机构本身是否符合《解答十》的条件外，如存在境外实际控制人的，还需考虑该境外实际控制人是否符合《解答十》的相关要求。
（3）必须由WFOE或JV直接申请私募证券管理人，协会暂时不接受WFOE或JV下设的子公司申请私募证券投资基金管理人等级。故该境外机构目前设想的第三种结构暂不具有可行性。
（4）根据律师的项目经验，如果股权结构中外资比例确实比较低（例如低于25%的），基金业协会可能会参照内资的审核标准进行审核。故该境外机构目前设想的第二种结构还需要考虑外资持股比例的问题。
（5）如果存在内资管理人被外资主体通过VIE架构控制的情况，基金业协会坚持“实质大于形式”的审核标准，将该境内管理人视同外资管理人处理。故该境外机构目前设想的第五种结构，虽从工商登记的股权结构来看申请主体属于内资机构，但是从基金业协会的审核标准出发仍是属于受《解答十》规范类型的私募证券投资基金管理人。
案例十二
扶优限劣
某食品生产公司看到目前私募基金市场非常火，也打算新设一家子公司向中国证券投资基金业协会（“基金业协会”）申请私募基金管理人登记。考虑到申请私募管理人登记和市场招聘专业人员也需要时间，公司计划先安排现有员工（此前均从事食品生产行业且无私募基金管理行业或其他相关金融行业的工作经历）到新设子公司工作，公司行政部有两位应届毕业生入职后通过基金从业资格考试，拟安排这两位员工到新设子公司担任法定代表人和分控合规负责人。该公司向律师咨询，申请私募管理人登记是否符合基金业协会的相关要求？
律师分析：
私募基金行业属于专业性较强的领域，其对从业人员的专业资质存在一定的要求。虽现阶段基金业协会对于高管和其他原公司的从业经历或专业资质无明文规定，但从资产管理的特点及行业监管精神出发，律师建议拟申请登记的主体应当配备具有相关行业经验的高管或专业人员。就案例中申请机构的情况来看，团队专业性上存在欠缺，通常而言，律师在对其进行法律尽职调查时将会建议其充实专业人员并优化人员结构，配备了具有行业经验的人士后再申请私募基金管理人登记。资产管理行业需要专业储备，建议各申请机构根据业务实际开展的计划和需要来申请私募管理人登记，不要一哄而上，盲目登记。
特别声明：
以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不得视为北京市中伦律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。