劳务派遣和正式职工有哪些不同？

作者/彦忱

设计/彦忱

本文字数/2580字

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小案例

朱某于2015年3月入职光明劳务派遣公司，由光明公司派遣至某银行盐城分行任大堂经理。朱某和光明公司签订劳动合同，光明公司为朱某缴纳社保，并按月支付工资。

朱某的工作时间为上一休一，每班12小时，由银行对朱某进行考勤。光明公司和银行均未向朱某支付加班费，朱某便将光明公司诉至仲裁庭，要求其支付加班工资25000元。

裁决结果

仲裁委以“加班费的支付责任主体”为用工单位为由，裁决驳回朱某的仲裁请求。

案例评析

根据《劳动合同法》第62条第一款规定：用工单位应当履行支付加班费、绩效奖金、提供与工作岗位相关的待遇福利等义务。

本案中，朱某诉错主体，导致其仲裁申请未能得到支持。

法律规范层面

劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，把劳动者派向其他用工单位，再由其用工单位向派遣机构支付一笔服务费用的一种用工形式。

劳务派遣的特点：

1、用人不用工：劳务派遣单位作为用人单位与被派遣劳动者签订劳动合同、建立劳动关系，但被派遣员工并不在劳务派遣单位实际工作。

2、用工不用人：被派遣劳动者在用工单位工作，但双方并无劳动关系。

3、三方主体、多重关系：在劳务派遣单位用工单位被派遣劳动者三方之间形成多重法律关系。劳务派遣单位与用工单位之间为民事合同关系，劳务派遣单位与被派遣劳动者之间为劳动关系，用工单位与被派遣劳动者之间为特殊管理与被管理关系。

劳务派遣适用的工作岗位有哪些？

根据《劳动合同法》第66条规定，劳务派遣只能适用于如下工作岗位。

1、临时性工作岗位，即存续时间不超过六个月的岗位；

2、辅助性工作岗位，即主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；

3、替代性工作岗位，即用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期内，可以由其他劳动者代替的工作岗位。

一个用工单位，可以使用多少劳务派遣的员工呢？

根据《劳务派遣暂行规定》第四条规定，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。前款所称的用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。

劳务派遣协议中需要有哪些内容？

根据《劳务派遣暂行规定》第七条规定，劳务派遣协议应当载明派遣的工作岗位名称和岗位性质、工作地点、派遣人员数量和派遣期限、按照同工同酬原则确定的劳动报酬、数额和支付方式，社会保险费的数额和支付方式、工作时间和休息休假事项等。

成本权衡层面

对于用工单位

优势一：降低企业成本。

由于用工单位与被派遣劳动者之间不是劳动关系，因此无需为其缴纳社保，也省去了发放工资的其他用工管理负担。

在退回被派遣劳动者后，用工单位也无需支付解除或终止劳动合同补偿金，从而节省了相应的成本，有利于提高企业的经济效益和管理效率。

优势二：人事管理便捷。

“用工单位用人、劳务派遣单位管人”的方式免去了办理各种琐碎的人员聘用、统筹保险、工伤生育申报等人事劳动手续，使用人单位节约了人员管理费用。

优势三：可以转移企业的风险。

在被派遣劳动者发生工伤、离职之时，由劳务派遣单位支付工伤保险待遇和解除或终止劳动合同的经济补偿，从而转嫁了用工单位的成本。

优势四：有利于规避用工编制和工资总额控制的规定。

因为无需与劳动者直接建立劳动关系，从而规避了对用工编制工资总额的控制（这一点对国企特别有用）。

优势五：减少劳动争议。

优秀的派遣单位一般都有专业的劳动纠纷处理人事负责，帮助用工单位处理与被派遣劳动者之间的纠纷，他们作为专业处理劳动关系的机构，熟悉劳动保障法规、政策，在签订劳动合同、工资支付、社保等问题上，一般都能规范操作，发生劳动争议的概率低于直接聘用。

对于劳务派遣单位：

威胁一：违反规定、未经许可擅自经营劳务派遣业务时，根据《劳动合同法》第92条规定，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处罚款。

威胁二：劳务派遣单位存在为全面了解用人单位招聘要求，导致被派遣劳动者不适合用工单位需求被退回情形。

威胁三：劳务派遣单位违反规定解除或终止被派遣劳动者劳动合同时，根据《劳务派遣暂行规定》对此按照《劳动合同法》第48条、第87条规定，劳务派遣单位违法解除或终止劳动合同的，被派遣劳动者可以要求继续履行劳动合同，被派遣劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能履行的，劳务派遣单位应当按照经济补偿标准的两倍向被派遣劳动者支付赔偿金。

威胁四：劳务派遣单位与被派遣劳动者违法约定试用期。（例如与同一被派遣劳动者约定两次试用期）

对用工单位而言：

威胁一：用工单位违反规定退回被派遣劳动者的，由劳动行政部门责令限期改正，逾期不改正的将处以罚款。

威胁二：用工单位给被派遣劳动者造成损害的，对被派遣劳动者承担赔偿责任。

威胁三：用工单位超比例使用被派遣劳动者的，根据《劳务派遣暂行规定》第28条规定若超过其用工总量的10%的应当制定调整用工方案，同时应当将用工方案报当地人力资源社会保障行政部门备案；用工单位为将比例降至10%之前，不得新用被派遣劳动者。

工具管理层面

对派遣单位而言：

1、严格审核用工单位的资质和信用。

2、严格调查用工单位的生产安全制度、培训、设备设施、劳动防护用品等方面的落实使用情况，敦促用工单位严格遵守国家安全生产方面的法律规定，清楚约定工伤保险待遇责任分担，工伤认定过程中互相配合义务等。

3、在与用工单位的协议中，明确被派遣劳动者的录用条件工作岗位，胜任标准，退回条件和程序的。

对于用工单位而言：

1、严格核实派遣单位资质。

2、慎重对待劳务派遣协议。

3、不能自设自派。

4、可与劳务派遣单位约定保密规定。

郭律师小Tips：用工单位可以与劳务派遣单位在劳务派遣协议中约定被派遣劳动者进行限制保密事项，要求劳务派遣单位与被派遣劳动者签订竞业限制协议等。

5、用工单位需谨慎出资培训被派遣劳动者，以免为他人做嫁衣；建议用工单位对于确实想留用的人才，必要时应当由被派遣劳动者转化为直接录用。

6、书面约定被派遣劳动者对用工单位造成损失时的处理规则。

特别说明

1、此次为劳动法专题第二季，以用人单位为视角展开论述，内容相对偏向实务操作，写作中也尽量保持“法律+成本+工具”的形式。

2、本季预计有十个项目，本篇为第二项目“用工模式”中的第六篇。