传销犯罪研究二十七：一般参与者不构成组织、领导传销活动罪
2019年10月，公安部部署重庆市公安局牵头侦办MBI国际资产管理集团特大网络传销案。为贯彻落实中央领导对该案作出的“传销犯罪案件刑事打击和政治维稳双案一起查”的重要指示精神，公安部决定部署全国公安机关对该案开展全面侦查。
“MBI”国际资产管理集团，于2009年在马来西亚成立，实际控制人张某（男，马来西亚国籍），该集团于2012年先设立MFC（游戏理财创富）平台，2016年推出区块链“数字货币”，2018年7月又成立“MTI”网络传销平台，均通过拉人头的方式发展会员。截止2020年11月，该组织在我国境内发展会员达1105万元，下线层级多达1357层，涉案资金流水高达1063亿元，其传销资金总量超过3000亿元人民币。
被告人甲某于2012年12月被骗加入了MBI组织，2020年11月被某市公安机关拘留后批准逮捕。控方指控甲某发展会员，冒用他人身份信息注册，下线数量为40多万人，涉案传销资金400万元左右。
家属委托我们介入后，经过辩护，一审判决判决1年4个月有期徒刑，尽管我们认为不构成犯罪，但是法院最终没有完全采纳我们的辩护意见，强行下判，令人遗憾。我们认为不构成犯罪的理由有如下：
一
在主观上缺乏发展下线的故意
传销犯罪有一个很重要的构成要件就是引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物。通过庭审的证据展示，我们认为被告人无骗取他人财物的目的。
首先，被告人没有诈骗他父母的故意，父母已八十多，即便是百年之后，财产也是归被告人。
其次，看她与何某、赵某（刘某）往来的事实，也可以判断被告人并非诈骗朋友财物的故意，而是错以为MBI是一个理财平台，甚至拿它做顺水人情。再次，根据唐某的笔录的陈述，说古某是某区公安局的警察，当时被告人也是相信警察的身份，而注册加入了这个平台。
最后，本案被告人投资140多万元，收回40万元，还亏损接近100万元，所以被告是受害者，是MBI项目中的工具人。
二
从起诉书的罪状来反驳
起诉书中，关于被告人的罪状有三点。第一，指控其所谓发展了父母、王某、何某等人。第二，指控其冒用易某、赵某身份信息注册。第三，指控其注册账号为25个，下线436161人。第四，指控其涉案金额为400多万元。
第一，所谓发展下线，没有主观故意上面已经分析不再重复，就单纯所谓发展行为，我们认为有如下反驳意见。
关于他的父母，并非被告人介绍父母注册，而是被告人不会操作电脑，前期账号交给古某打理，后期拿回来后交给父亲来操作，她父母才自己注册，不属于发展父母作为下线。
关于何某，被告人找何某要钱投资，何给了被告人20万，是基于朋友的信任，根本没谈到投资MBI项目，事后被告人转给了何70万，这完全不能称之为发展下线。
关于王某，王的证据真实性、合法性确存在问题，审查起诉期间公诉人跟控方交流时说仅承认不能做为发展下线依据。用汝之矛攻汝之盾，王某也不能算被告人发展的下线。因为王在马来西亚生活，王自书的证据是在马来西亚由他本人邮寄来的材料，马来西亚与中国于2015年11月签订了《刑事司法协助条约》，刑事诉讼的证据必须通过司法互助的方式获取才具有法律上的效力，所以王从马来西亚邮寄过来的自书材料，不能作为刑事诉讼中的证据。
在我们本案中统计的涉案人员中，发展下线王某发展下线5人、王某某发展了下线4人、耿某发展了3人、石某发展了下线5人、唐某发展了3人、唐某某发展下的下线有4人，这些人全都释放，惟独被告人要入罪，同一个案件同等处理，这是一个最基本的公正吧？
第二、冒用易某、赵某身份的行为，本身不是一个罪状，我们知道这是控方拿来证明被告主观故意，辩护人认为这是所谓虚点的问题，是“自己咬自己的尾巴”，没有真正获益，恰恰是被骗钱的证明。关于赵某或刘某注册的事实，被告人解释是送人情，没有证据证明刘某事后返还了被告人注册的35000元。
第三、关于注册账号25，下线436161人。辩护人认为，控方无法证明来源数据的真实性与合法性，第七次笔录中说到下线23887人，到底是这二个数据哪个是真，哪个是假？相互矛盾。即便存在下线人多，就被告人而言，不过是自己注册账号早的表现形式而已。根据陈某等人的笔录，MBI系统中很多下线是由传销组织直接安排的。就下线数量，本案中邹某下线数量40188、黄某下线数量15587、贾某（唐某）下线数量111424，为什么这些人没有起诉？我们认为同案同判是最起码的公正。
第四、关于涉案400万的问题。会计鉴定报告是一份违法鉴定的报告，鉴定人把与被告人转账的人名，输入到所谓的系统中去，查到同名即算下线。辩护人了解到所谓的罗某、张某、李某、白某等根本与下线名单中的同名人不是同一个人。而且与韩某的转账1784000元房屋贷款的往来，与父母的转账是资助被告人做生意的往来，与陈某、李某、李某、张某、易某等等人的转账都是生意往来与本案无关。并且很多资金都是在2018年-2019年之间的流水，MBI项目在此时已经停止，很明显这些资金都与本案无关。
控方所谓400万的资金，从会计报告上其实父母300多万元，易某22万元，陈某44万元，李某19万元左右。但是易某、陈某在笔录中交待这些转账与MBI无关，李某的19万是被告人与其的生产往来。最后其父母转给被告人的300万元，其中2017年-2021年210万左右，从证言得知2016年末，MBI平台基本已经无法正常运作，而且其父母的证言也明确这些钱是正常的给女儿的汇款，与传销无关。而且所谓会计报告中的资金包括了2011年-2012年11月期间的转账，2012年12月被告人某甲才注册了MBI账号，所以这段期间的流水根本与MBI无关。
控方的入罪逻辑是经手传销资金250万元以上，为五年以上有期徒刑，然后认定是从犯而入罪。辩护人认为，这份会计报告严重不负责，无法证明被告人经手所谓400万元传销资金的事实。
三
控方入罪逻辑错误
控方的指控目的之一是要证明被告人某甲具有欺诈他人财物的主观故意。公诉人意图采用了两个点来证明，第一是第一次笔录中关于被告人某甲关于是否知道MBI项目的获利方式，第二是所谓唐某关于被告人某甲知道MBI项目关于分红与奖金的证人证言。
控方认为被告人某甲通过金钱诱惑的方式传达给所谓的下线，让下线参加MBI系统，就以为证明到了发展下线的构成要件。我们认为控方这里的逻辑错误：
第一，控方无法证明到被告人某甲是否知道MBI项目的获利方式。
我们认为，被告人某甲第一份笔录存在的问题，已经在法庭上讲过不再重复，录音录像未保存，本身是违法行为，控方口头回答说被覆盖，又不肯书面说，是怕被有关单位、人员被追责，控方应当承担此份笔录真实性的举证责任。而且唐某说的内容是孤证，事后公安机关找古某作证，古的证言并没有证实唐说的内容，证言上无法相互印证。
被告人某甲以为MBI是实体经济，可以跟股票市场一样来获利。被告人某甲带着她父母去马来西亚旅游考察的原因，被告人某甲误以为MBI实体经济不错，可以通过涨跌来赚钱。被告人某甲并没有花大力气去发展下线，通过她的行为可以证明她当时的心理。所以通过这些我们可以证明当时被告人某甲是被MBI所欺骗。
第二，即便证明到被告人某甲获知MBI项目的获利方式，也不能证明被告人某甲有诈骗他人财物而发展下线的故意。
误以为MBI项目获利方法拉朋友投资，与诈骗他人财物而发展下线是两个不同的问题，表面上起来形式上差不多，本质上一个是被骗上当，一个是犯罪行为。
无论如何最本质的区别于如何证明被告人某甲在介绍朋友注册时的主观心理动机。证明被告人某甲介绍朋友注册会员是否具有故意还是过失，有两种方式，一是被告人某甲的自已承认是故意或过失；二是用被告中人的行为来进行无排除合理怀疑的推定。
本案，控方证明的事实是：被告人某甲知道MBI项目的获利方式。辩方证明的事实是：通过父母、何某、赵某（刘某）的注册来证明，不具有诈骗他人财物的主观故意。
很明显控方的逻辑是错误的，被告人某甲知道MBI项目的获利方式不代表她去骗别人，被告人某甲是一个被骗的工具，她是MBI项目的工具人，她已经陷入了一个圈套，所以她不具备主观上故意诈骗他人财物的主观要件。
被告人某甲没有欺诈他人的故意。她是独生子，没有欺诈父母财物的必要，父母将来百年之后，所有的财产也是她一人继承，而且父母跟她的关系一直很好，双方来往的账来也证明父母对她也大方，转钱给她做生意，很信任女儿，被告人某甲根本没有诈骗父母的必要。再比如何某拿钱给被告人某甲20万，被告人某甲返还给他70万，何获利50多万，这是骗取财物吗？最后赵某（刘某）也是如此，自己出钱注册，无报酬（当人情送）地交给赵某（刘某），从未有主动要求对方支付费用（被告人某甲账户中没有与之往来的流水）。
这些都已经证明被告人某甲把这个MBI当成一个投资理财产品。
第三，发展下线要与关键作用相匹配才构成犯罪。
组织、领导传销活动罪一定是追究传销组织、传销活动中组织者、领导者，而不是处罚普通的参与者。立法者强调一般参与者不构成此罪，一般参与者参与传销组织时间早，下线的其他人员累积多，也有参与晚的，下线人数就比较少。
我们不能认为一般参与者参与早、下线人数多就构成犯罪，要看是否具体从事了哪些行为、活动对传销组织的扩大起着关键作用的行为。本案中，被告人某甲从所谓传销资金（控方也无法证明到具体的金额）到所谓发展下线（控方证明一个完整都没有），都构成不上对传销组织的扩大起着关键作用。所以我们认为被告人不构成组织、领导传销活动罪。
在此，我们认为司法实践中把大量的一般参与者定罪判刑的做法是错误的，我们强烈呼吁不要把传销组织的一般参与者定罪处罚，给他们一个反省自新的机会。