史上最全《民法典担保篇解释》解读！（上）

前言担保是民商法中非常特殊的一个分支，其涉及的法学理论深度和实践复杂程度都让人望而生畏，我国的担保立法经历了非常曲折的历程，可以分为三个大的阶段，而每个阶段理论变化之大让人乍舌，往往是后法完全否定前法的规定，本次《民法典》担保篇可称为全法变化最为剧烈的部分之一，很多规定与前法相背离，又有很多规定是首次出现，让法律人非常抓狂，因此《民法典担保制度司法解释》就显得非常重要。然而当征求稿面世后，却造成了更大的焦虑，其对以往所有担保法律法规司法解释进行了一次大跨度的整合修改，而其琐碎晦涩之处更需新的解释来解释，据规定实施时间延迟了两天才出台的正式稿则更是犹如重新起草了一份新的文件，使得学习工作更加艰难。为此，笔者吐血整理了所有担保法律法规，逐字逐条对比，对《民法典担保制度司法解释》每一条款的内容、来源、沿革等做了全面的解读，希望能够帮助学习者研读。图一：我国担保立法历程

第一部分 一般规定第一条【适用范围】

本条包括两项内容：1.关于担保种类即债权范围：担保法：种类包括保证、抵押、质押、留置和定金。借贷、买卖、货物运输、加工承揽四类合同的债权设定的担保。担保法解释：包括保证、抵押、质押、留置和定金。所有民事关系产生的债权设定的担保。物权法：包括保证、抵押、质押、留置。因保证属于债权性质，担保物权不包括保证，故物权法没有规定保证，且删除了定金。借贷、买卖合同的债权设定的担保。民法典：包括保证、抵押、质押、留置。借贷、买卖合同的债权设定的担保。民法典在三百八十八条又规定了“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”。民法典担保篇解释：包括抵押、质押、留置、保证。具体明确了民法典增加的“其他具有担保功能的合同”，其他具有担保功能的合同包括所有权保留、融资租赁、保理等合同，正式稿将征求稿中“其他具有担保功能的合同”删除，改为“涉及担保功能”，因为所有权保留、融资租赁、保理等合同不是都具有担保功能，例如无追索权的保理就没有实质担保功能，这样修改更为精确，可以将这部分不具担保功能的合同排除在外。对于担保种类，最初担保法规定了五种，即保证、抵押、质押、留置和定金，其中的定金，在物权法后就没有再明确规定。而因保证属于债权性质，担保物权不包括保证，故物权法也没有规定保证。民法典确定了四类担保，保证、抵押、质押、留置，抵押、质押、留置在物权编，因民法典没有设债权编，保证放在了合同编。担保债权范围，一直有所变化，最窄范围的是物权法，仅规定了借贷、买卖合同的债权，范围最宽泛的是担保法解释，包括所有民事关系产生的债权，民法典做出了重大突破，增加了其他具有担保功能的合同，将现实中很多创新的民事法律关系和合同类型纳入规范。民法典担保篇解释在民法典规定基础上进一步明确，担保包括保证、抵押、质押、留置四种形式，增加的其他涉及担保功能包括所有权保留、融资租赁、保理等，可以发现这几类共性是所有权归属债权人，用以担保债权的实现。2、反担保的规定：除担保法只规定了第三人提供的反担保，其后的法律法规都规定了债务人或第三人都可以提供反担保。民法典担保解释正式稿删除了反担保的相关规定。第二条【担保合同效力的从属性】

担保合同的从属性体现在两个方面：一是主债权合同无效，担保合同无效，从担保法到民法典担保司法解释都是如此规定，但是最早担保法在此基础上规定担保合同当事人可以约定排除，物权法中将此修改未法定排除，不允许当事人约定排除，民法典继承了物权法的规定，也不允许约定排除，只能法定排除。法定排除的情况，例如最高额抵押/质押/保证，不因其中某项债权债务无效而认定整个最高额抵押/质押/保证合同无效。但根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保，担保人与主债务人承担连带保证责任。民法典担保篇司法解释正式稿的表述方式比征求稿更明确简洁，直接规定“约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效”；第二款对独立保函另作规定，直接引用九民纪要54条规定的独立保函虽然也体现了法定排除担保从属性的原则，但由于独立保函不是合同，是单方面承诺，其并不受民法典第六百八十二条规制，所以应当对其另行规定，正式稿将征求稿“银行或者非银行金融机构之外的其他主体开立的独立保函被认定无效后，债权人根据担保人与主债务人承担连带责任的意思表示，请求担保人按照连带责任保证承担责任的，人民法院应予支持”部分删除，因为这一部分规定来自九民纪要54条，却没有引用完整，正式稿直接规定适用九民纪要反而节省找法成本，也不会有歧义。二是担保权随主债权转让，但法律另有规定或者当事人另有约定除外。由于抵押权从属性的特征，抵押权是完全附随主债权变动的，不得脱离基础债权关系单独存在。因此，在主合同和抵押合同均合法有效的情况下，抵押权随主债权转让而转让，任何时候都不会脱离主债权而存在。《担保法司法解释》第七十二条第一款规定“主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。”物权法第一百九十二条规定“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。” 九民纪要62条也规定“抵押权是从属于主合同的从权利，根据“从随主”规则，债权转让的，除法律另有规定或者当事人另有约定外，担保该债权的抵押权一并转让。”第三条【担保范围的从属性】

担保范围的规定从《担保法》到《民法典》一直保持一致，即主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。允许当事人自行约定范围，但担保法到物权法都未提及当事人约定大于法定范围的情况，九民纪要明确了大于法定范围无效，其法理是担保的从属性。民法典、民法典担保解释沿用了九民纪要的规定，虽然仍允许当事人自行约定范围，但大于主债务的约定无效。民法典担保解释正式稿在此有微小的修改，将“担保责任履行违约金约定”从无效改为“担保责任约定违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任”，因为担保责任违约责任约定无效并不符合《民法典》无效合同的任一情况，简单一刀切的规定无效并不妥当，如果违约金超过了担保责任范围，违反了担保范围从属性原则，可以规定不承担超过部分的责任。担保责任约定大于主债务主要表现形式有数额大于主债务、担保责任履行违约金的约定、利息高于主债务利息、担保责任履行期先于主债务履行期届满等。此外，担保范围从属性还反映在另一种情况下，担保人履行担保责任实际清偿额大于债务人责任范围时，只能在债务人责任范围内追偿，这在担保法司法解释中只规定在保证的情况中，民法典担保解释扩大到所有担保的情况下。民法典担保解释正式稿增加了一个重要的内容“担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持”，即担保人虽然不能向债务人追偿，却可以向债权人请求返还超出部分，以此保护担保人的权益。第四条【担保物权的受托持有】

债券发行人将其为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下，是债券发行中常见的担保操作方式。债券持有人在自行提起诉讼的情况下，可以对主张对该财产优先受偿。同时，根据《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》第18条，债券受托管理人以自己的名义代表债券持有人提起诉讼时，可以主张对该财产优先受偿，但人民法院应在裁判文书主文中明确由此所得权益归属于相应的债券持有人。委托贷款合同中，债务人将为债权人提供的担保物权登记在受托金融机构名下是常见的操作方式。在既往的司法实践中，委托人即真正的债权人作为担保权利人提起诉讼主张就担保财产优先受偿的，法院一般予以认可。民法典担保解释首次提出担保物权受托持有规定，第一、二项的情况在实践中已经存在，此次加以明确规定，但是否应将这两种特殊交易习惯扩大到不确定的其他情形，存在较大分歧，很多意见认为不宜随意扩大，这样就意味着当事人可以约定将担保物权登记在非债权人的民事主体名下，有可能会出现诸如违背担保合同的从属性的情况出现，正式稿中作出了限制：1、  将第一项情况限制在债券发行时；2、  第三项限制在债权人与他人之间存在委托关系的情形下。此外，正式稿将主张担保物权优先受偿的权利扩展到债权人的受托人，意见稿规定该权利仅债权人可以主张。第五条【机关法人提供担保的效力】第六条【非营利法人、非法人组织提供担保的效力】

机关法人和公益为目的的非营利法人、非法人组织（担保法中称为事业单位、社会团体）不得为保证人，其提供的担保无效是从担保法到民法典始终一致的规定。担保法解释规定了两种例外情况，一是从事经营活动的事业单位、社会团体可以做保证人；二是学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押有效。民法典担保解释征求稿非营利法人、非法人组织的规定基础上进一步完善，增加了两项有效担保规定：一是为购入教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施，以该公益设施为标的物设定的所有权保留、融资租赁等具有担保功能的担保物权；二是以能够出质的权利为自身债务设定的质押。正式稿作出了一些修订：1、重新增加了机关法人担保的条款。第一次着重对居民委员会、村民委员会提供担保作出规定，原则上居民委员会、村民委员会担保无效，但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外。2、非营利法人、非法人组织增加了养老机构。3、因为所有权保留、融资租赁等虽然具有担保功能，但并不属于担保物权，非营利法人、非法人组织担保有效第一种情况改为保留所有权，既修正了这一错误，也扩大了适用范围，不限于融资租赁、所有权保留等情况。4、由于公益性设施设置担保物权的规制重点在于是否仍按照公益用途使用这些公益设施，并不是要限制这些设施设置担保物权，因此并不需要特别限制为自身债务，是为自身债务还是为第三人债务，应该属于民事主体自行决策的事项，因此非营利法人、非法人组织担保有效第二种情况删除“为自身债务”。5、非营利法人、非法人组织担保有效的第三种情况权利质押合并到第二种情况。第七条【法定代表人越权担保】

根据表见代理的原则，法定代表人或非法人组织负责人越权担保对善意相对人有效，九民纪要根据《公司法》第16条规定的关联担保和非关联担保，对善意进行了更完善的规定，构成善意的标准有所区别，关联担保相对人必须审核股东（大）会决议，非关联担保相对人可审核股东（大）会决议也可审核董事会决议，而且相对人审查只要做到形式审查、做到一般注意义务即可，不宜太严苛“公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章或者签名不实、担保金额超过法定限额等事由”都不是相对人应审核的内容，不应以相对人未审核以上情况认定其非善意。民法典担保解释沿用了九民纪要的规定。民法典担保解释正式稿修改了三处：1、对于相对人善意的定义规定更严格，从“不知道或者不应当知道”改为“不知道且不应当知道”，对公司证明相对人非善意的标准从“明知”改为“知道或者应当知道”，适度宽松。2、合并了征求稿第九条的内容，相对人非善意情况下，担保无效，相对人请求公司承担赔偿责任，适用本解释担保合同无效后缔约过失责任的相关规定3、合并了征求稿第九条公司权利救济的内容，法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司可追究法定代表人赔偿责任。第八条【无须机关决议的例外情形】

九民纪要首次增加了无须决议担保有效的例外情况规定，对《公司法》第16条进行了突破，民法典担保解释沿用了九民纪要的规定，但删除了互保的情况，规定三类无须决议担保有效的情形：（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保，正式稿将征求稿中“直接或者间接控制的公司”修改为全资子公司，缩小了适用范围。（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。这一款在征求意见时颇多意见，认为有可能导致大股东滥用权利，但正式稿最终保留。正式稿增加了上市公司不得适用第二、三项豁免的规定，因为上市公司担保需要另行遵守《证券法》、《上市公司信息披露管理办法》、《深圳证券交易所股票上市规则》等规则,且上市公司对外担保对市场的影响比较大，不宜适用豁免事项。删除九民纪要中的互保情形是平衡了司法实践后的结果，个案中曾有裁判观点认为，只要股东曾为公司提供过担保，那么公司反过来为该股东提供担保，即便未经公司有权机关决议，也不影响担保合同的效力，但从防范风险的角度，删除此项豁免，避免了该条款被滥用导致公司被股东通过互保手法掏空的风险。第九条【上市公司提供担保】

上市公司对外担保根据《证券法》《上市公司信息披露管理办法》以及《深圳证券交易所股票上市规则》规定需要履行公告披露义务，因此判断上市公司担保是否有效，公告的效力比决议更高，善意相对人的判断标准也变为相对人是否审查上市公司的公告。民法典解释沿用了九民纪要的相关规定，正式稿规定更为详细，并且将上市公司已公开披露的控股子公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司也纳入适用范围。第十条【一人公司为其股东提供担保的效力】

鉴于一人公司股东的特殊性，不得以没有决议而主张公司不承担担保责任。为保护一人公司债权人的利益，一人公司承担担保责任导致无法清偿其他债务，其他债权人请求提供担保时的股东承担连带责任，此时否定一人公司的法人人格。一人公司能否为股东提供担保，在学理层面存在争议，司法实践也都有相应的案例支持。民法典担保解释明确一人公司可以为股东提供担保，此举将有助于增进小微企业的融资能力。同时，为了遏制一人公司滥用法人资格，平衡公司债权人的利益，同时规定，一人公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务的，其他债权人有权要求股东承担连带责任，正式稿增加了“股东不能证明公司财产独立于自己的财产”的前提条件，在一人股东不能证明公司财产独立于自己的财产的情况下才承担连带责任，在保护债权人权益的同时也保护一人股东的权益，更加合理。第十一条【公司的分支机构提供担保的效力】

根据担保法及担保法解释的规定，企业法人的分支机构和职能部门都不能担任保证人，但分支机构得到法人授权后保证有效，职能部门即使有授权也无效。民法典担保解释规定则更为保护善意相对人的权益，企业法人分支机构（未分分支机构或职能部门）以自己名义提供的担保，如果是善意相对人则担保有效，正式稿增加了相对人非善意时的处理，担保无效，相对人请求公司承担赔偿责任，适用本解释担保合同无效后缔约过失责任的相关规定。金融机构的分支机构比较特殊，其营业执照记载的经营范围内开立保函或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函，民法典担保解释规定有效，但对于保函外的业务，征求稿规定有效，正式稿进行了修改，规定未经金融机构授权提供保函之外的担保，除非善意相对人，应为无效。此外正式稿增加了担保机构的分支机构对外提供担保的情况，规定担保机构的分支机构未经担保公司授权对外提供担保，除非善意相对人，也为无效。第十二条 【债务加入准用担保的决议程序】

民法典担保解释沿用九民纪要的规定，法定代表人与相对人约定公司债务加入适用担保的规则，也需要根据公司法的规定履行合法决议程序才有效。正式稿为了通篇结构更合理，将该条从第九条调整为第十二条。第十三条  【共同担保】

关于共同担保的问题分为两个部分：1、共同担保中承担了担保责任的担保人是否可以向其他担保人追偿问题。保证人之间约定了担保份额的情况比较简单，按照约定承担担保责任即可。按份担保也是一样。这种情况从担保法开始，各法规的规定一直没有变化。没有约定担保份额的情况则前后变化很大，《物权法》是关键的分水岭，《物权法》之前的《担保法》及《担保法解释》都规定没约定时视为连带共同保证，债权人可以要求任一个保证人承担全部的保证责任，承担了保证责任的保证人，可以向债务人追偿，也可以向其他保证人追偿其应当承担的份额，注意向其他保证人追偿的仅是其应承担的份额，而不能超出其份额追偿，这个份额各连带担保人可以约定，没有约定则平分。《物权法》规定保证人可向债务人追偿，没有规定是否可以向其他担保人追偿。《九民纪要》明确了物权法对担保法和担保法解释的修订，承担了担保责任的担保人不能向其他担保人追偿。《民法典》重新梳理了物权法和九民纪要后的共同担保规定：没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。（担保法是可以要求任一个保证人承担全部的保证责任）承担保证责任的保证人只能向债务人追偿，不得向其他保证人追偿。《民法典担保解释》征求稿则进一步细分了两种情况，共同担保人未约定份额的，有两种情况，一种是构成连带担保责任的，可以比照民法典第五百一十九条连带债务人的规定，可以向其他担保人追偿，追偿也仅可在其应承担的责任范围内，这个范围各连带担保人可以约定，没有约定或不明确的则平分；另一种是不构成连带担保责任的，则不能向其他担保人追偿。对于何为连带共同担保，担保法解释规定范围很大没约定担保份额就视为连带共同保证，民法典担保解释则只规定了一种情况“数个担保人在同一合同书上签字、盖章或者按指印的”。对于实践中普遍存在的数个担保人分别为同一债权提供的担保，如未专门约定，则不属于连带共同担保，担保人之间不得相互追偿。民法典担保解释正式稿在征求稿基础上进一步明确了征求意见稿中尚不够精确的部分：a．明确共同担保是同一债务有两个以上第三人提供担保，排除债务人自身提供的担保，因为债务人自身提供的担保，实现顺序在第三人担保之前。b．明确担保人之间责任分担的约定包括相互追偿及分担份额两个部分，约定份额构成按份担保，没有约定份额但约定相互追偿则构成连带共同担保，其法律性质截然不同。c．消除了征求意见稿中的歧义，征求意见稿的表述使人认为连带共同担保只有一种情况，即“各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印”，其实这只是构成连带共同担保的情况之一，正式稿的表述更清晰。2、同一债务上人保和物保关系的问题《担保法解释》规定，人保和第三人提供的物保没有先后顺序，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。人保和物保的担保范围未明确约定的，承担了担保责任的担保人可以向债务人追偿，也可以向其他保证人追偿其应当承担的份额。《物权法》规定，人保和债务人自身提供的物保，先实现债务人的物保，人保和第三人的物保，则债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。承担了担保责任的担保人只能向债务人追偿，不得向其他担保人追偿。《九民纪要》明确了《物权法》对《担保法解释》的修改。《民法典》的规定与《物权法》一致。第十四条  【担保人受让债权】

非连带担保中，担保人不能向其他担保人追偿，因此就出现一种变通行为，担保人通过受让债权的方式，以债权人的身份向其他的担保人主张担保责任，从而实现对其他担保人的内部追偿，民法典担保解释第十四条的规定对这种变通行为予以否认。正式稿的表述更为精确，将征求稿中“其他担保人在受让范围内免除担保责任”修改为“担保人不得作为债权人请求其他担保人承担担保责任”，共同担保概念改为“同一债务有两个以上第三人提供担保”。且根据征求意见，认为扩大到担保人关联方的做法过于强化了担保的从属性而弱化了对债权人的保护，因此正式稿删除了征求稿中担保人关联方也适用的规定。第十五条  【最高额担保】

最高额担保《担保法》只规定了最高额保证和最高额抵押，《物权法》增加了最高额质权。《民法典》没有规定最高额质权，还是只规定了最高额保证和最高额抵押。《物权法》增加了最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。民法典保留了这一条。民法典对最高额质押变更的规定与担保法解释略有不同，担保法解释规定最高限额、最高额抵押期间进行变更不得对抗顺序在后的抵押权人，而民法典规定变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响，且民法典增加了最高额范围变更。民法典担保解释与《九民会纪要》第58条规定不同，《九民会纪要》第58条规定登记的担保范围与当事人约定的担保范围不一致，人民法院应当以合同约定认定担保物权的担保范围。民法典担保解释是以登记为准，且正式稿进一步修改了征求稿的规定，如登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致，无需担保人的其他债权人主张，法院可直接依据登记确定优先受偿范围。第十六条  【借新还旧】

《担保法》规定了主债权变更对保证的影响，未经保证人书面同意，保证人不再承担保证责任，借新还旧属于主债权变更的一种特殊情况，除非新贷与旧贷同一保证人，保证人还应承担保证责任，否则除保证人知道或应当知道外不再承担民事责任。《担保法解释》改变了《担保法》的规定，主债权变更后如果主债务减轻了，保证人仍承担变更后的保证责任，主债务加重了，保证人对加重部分不再承担保证责任。不再免除保证人的保证责任。主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。《民法典》与《担保法解释》的规定一致：主债权变更后如果主债务减轻了，保证人仍承担变更后的保证责任，主债务加重了，保证人对加重部分不再承担保证责任。主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间不变。但删除了“债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。”这一款，这种情况下，保证人应如何承担责任不明确。借新还旧与主债权变更本质上不一样，借新还旧不是主债权变更，而是主债权消灭后又设立一个新的债权。根据担保的从属性，《担保法解释》规定除非新贷和旧贷同一保证人，保证人继续承担保证责任，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不再承担民事责任。《九民纪要》规定了借新还旧的情况对担保物权的影响，除非担保物权人同意继续提供担保，担保物权消失，不论担保物权的登记是否涂销。《民法典担保解释》综合了《担保法解释》和《九民纪要》的规定，将保证推广到所有担保，并且还提出一种情况，“当事人约定物的担保人继续为新贷提供担保，但在订立新的贷款合同前又以该担保物为其他债权人设定担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的”，此时应该如何规定担保物权的顺序，给出两个选项征求意见，最终正式稿选择了否定选项，即其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人，人民法院不予支持。正式稿也明确了借新还旧的本质，主债权消灭后又设立一个新的债权，在规定时分为“旧贷担保人”和“新贷担保人”，而非笼统的称为“担保人”。第十七条  【担保合同无效等情形下的法律后果】

根据担保合同的从属性，主合同无效，担保合同无效，这一基本原则是一致的，对于担保合同无效的法律责任，应如何根据过错原则来承担，《担保法司法解释》曾做了非常详细且开创性的规定：担保无效后，担保人因其过错仍然要承担他承诺的一部分或全部责任，这个责任与过错是直接挂钩的 ，有四种情况：第一种是免责，适用于担保合同由于主债权合同无效而无效，且担保人没有过错的情况，此时担保人免责。这里的 前提是担保合同因主合同无效而无效，担保人无过错；第二种是担保人承担不超过1/3 的责任。这个1/3 是债务人不能清偿的范围的1/3。这种情况的前提是主合同无效，导致担保合同无效，而担保人有过错；第三种情况是担保人承担不超过1/2 的赔偿责任，这个前提在于主合同有效而担保合同自身无效，债权人有过错；最后一种情况是担保人承担连带责任，这是最重的一种，此时主合同有效而担保合同自身无效，债权人应无任何过错。实际上，当一个担保无效时，担保人实际上已构成了对债权人的欺诈（侵权），这时要承担连带责任。此外如果主合同解除，不是无效，无效的话担保合同也无效，解除则担保仍有效，但可约定除外。《民法典担保解释》征求意见稿基本上沿用了担保法解释的规定，最重要的是将“担保人有过错而债权人无过错”时，担保人的连带责任修改为“对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任”。此外扩大了适用范围，担保合同不成立、被撤销或不发生效力的情况都准用担保合同无效时的担责规则。另外补充了一种特殊的情形，法定禁止担保主体违规担保导致担保合同无效时，尽管担保人存在过错，但债权人无权要求其承担过错赔偿责任。正式稿又将征求稿扩大适用范围部分，及补充特殊情形部分删除了，此外，将“担保合同无效”中的担保合同精确限定为第三人提供的担保合同。第十八条  【对债务人的追偿权】

尽管对于担保人之间的追偿权法律规定前后有很大的不同，但担保人承担担保责任后有权向债务人追偿，这一点始终没有争议，民法典担保解释的特别之处在于扩大了共同担保人的权利，在债务人自己提供物保的共同担保中，其他担保人追偿时可代位债权人行使该担保物权。此外，民法典担保解释也将担保法解释规定的“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿”的合同无效赔偿责任纳入进来，与担保人承担担保责任并列，都可向债务人追偿。正式稿与征求稿基本一致，只是为表述更精确，向债务人追偿前增加了“在其承担责任的范围内”的限制。第十九条  【反担保人的责任】

民法典担保解释将担保法解释第九条，“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。”中担保人承担无效担保合同赔偿责任的追偿责任，向债务人追偿的合并到担保人承担担保责任后的追偿，向反担保人追偿的另行规定，并删除了担保法解释中反担保人有过错的前提，无担保人可依照约定向反担保人追偿。反担保合同无效的责任承担适用担保责任承担的条款。正式稿增加“当事人仅以担保合同无效为由主张反担保合同无效的，人民法院不予支持”的内容是合理的，反担保合同与担保合同是两个法律关系，因此担保合同无效不能作为反担保合同无效的原因。第二十条  【保证人权利保护规则的参照适用】

民法典担保解释将主债权变更对保证人的影响、保证人的追偿权、对债权人的抗辩权、抵销权、撤销权拓展适用于提供担保物权的第三方。正式稿删除了变更主债权债务履行期限对保证期限的影响适用于提供担保物权的第三方，因为担保物权作为物权是没有担保期限的，正式稿的修改更为精确。此外，正式稿将债权转让、债务加入、同一债务有两个以上保证人时的责任分担等内容也拓展适用于提供担保物权的第三方。第二十一条  【 争议解决方式与管辖法院的确定】

《担保法解释》第一百二十九条对于担保争议案件中如何确定管辖法院作出了规定，但未细化案件主管因素的影响，曾在司法实践中引发争议。《民法典担保解释》第二十一条规定，主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，应仲裁；债权人一并起诉债务人和担保人的，应当依据主合同确定主管或管辖；债权人可单独起诉保证人且仅起诉担保人的，则依据保证合同确定主管或管辖。正式稿表述更清晰简洁，且完善了仲裁管辖的内容，尊重当事人对仲裁的选择，征求稿分一般保证和连带保证来确认管辖权的方式在实践中其实很难施行，因为法官在未进行实体审理前并无法确认是一般保证还是连带保证。第二十二条 【债务人破产时担保债务停止计息】

主债务人进入破产程序后，担保债务是否停止计息，司法实践中一直存在争议：主张停止计息的主要理由在于担保的从属性，担保人承担的责任范围不应超过债务人；主张不停止计息的主要理由在于，停止计息是破产法对破产企业的特殊保护，旨在维护全体债权人公平受偿，保证人并非被保护的对象。《民法典担保解释》明确了停止计息，与破产法的相关规定一致，也符合本解释第三条“担保责任的范围不得大于主债务范围”的规定。正式稿将本条从第二十四条调整为第二十二条。第二十三条【破产程序与担保责任的衔接】

《担保法解释》规定债权人可选择申报债权或要求保证人提前履行保证责任。《民法典担保解释》将保证人扩展到所有担保人。征求意见稿的规定“债权人请求担保人对在破产程序中未受清偿的部分承担担保责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出”来自《担保法解释》，但担保法解释规定六个月的实质是保证期限的概念，民法典担保解释既然已经扩展到所有担保人了，再规定六个月就不妥了，物权担保并没有担保期限。因此正式稿删除了这一期限要求。只规定“债权人在债务人破产程序中未获全部清偿，请求担保人继续承担担保责任的，人民法院应予支持”。债权人同时选择申报债权和要求担保人提前履行担保责任，征求意见稿为避免债权人双重获偿，规定法院可以直接判决担保人承担担保责任，但是应当在判决书中明确担保人承担责任后有权代替债权人在破产程序中受偿。正式稿将法院直接判决担保人承担担保责任的内容删除，规定债权人可以同时选择申报债权和起诉要求担保人提前履行担保责任，防止债权人双重获偿，正式稿是以规定“担保人有权就债权人通过破产分配和实现担保债权等方式获得清偿总额中超出债权的部分，在其承担担保责任的范围内请求债权人返还”来实现的。同时未防止担保人双重获偿，正式稿也规定“在债权人的债权未获全部清偿前，担保人不得代替债权人在破产程序中受偿”。这两项是正式稿新增的重要内容。为了与破产法衔接，担保人代替债权人参加破产程序必须在破产程序期间，如果债务人已经和解或者重整，不在破产程序中，担保人不得再追偿。这一点正式稿与征求稿一致。债务人进入破产程序，债权人申报债权后又对担保人提起诉讼，司法实践中曾存在不同的处理方式，包括：担保案件中止审理，待破产案件终结后再恢复审理；或者不中止审理，但在债务人破产程序终结后，根据债权人的受偿情况，由担保人向债权人履行义务。《民法典担保解释》的规定与2018年3月发布的《全国破产审判工作会议纪要》第31条“破产程序终结前，已向债权人承担了保证责任的保证人，可以要求债务人向其转付已申报债权的债权人在破产程序中应得的清偿部分”实现了良好衔接。第二十四条【因债权人原因致使担保人未能预先行使追偿权的后果】

《担保法》规定了保证人可以在债权人未申报债权情况下自行参加破产程序，预先行使追偿权，《担保法解释》进而规定各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权。为了保护担保人的预先追偿权，担保法解释规定，“债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。”《民法典担保解释》征求稿与《担保法解释》的规定一致，并将保证人拓展到所有担保人，正式稿做了两处修改：1、第一款增加“但是担保人因自身过错未行使追偿权的除外”，补充说明担保人因自身过错未行使追偿权不能免除相应部分的担保责任。2、征求稿第二款的规定有反馈意见称，实践中多个担保人之间可能并不互相知晓，也无联系，作为一个主体申报债权也许根本无法做到，这一款规定并无意义，因此正式稿删除了这部分内容。第二部分    关于保证合同第二十五条【一般保证与连带保证】

民法典担保解释正式稿新增加了一条，对民法典687条第一款、688条进行细化，规定认定一般保证和连带保证的细则，具有债务人应当先承担责任意思表示的认定为一般保证，不具有债务人应当先承担责任意思表示的为连带保证。对于一般保证和连带责任保证基本概念的规定民法典与担保法一致，但民法典的重大调整在于686条第二款，将担保法第19条确立的原则“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”修改为“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任”。第二十六条【一般保证的当事人】

关于一般保证，民法典对担保法的修改是在保证人不得行使先诉抗辩权的几种情况的规定，保留了“保证人书面表示放弃本款规定的权利”、“人民法院已经受理债务人破产案件”两种情况，将“债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的”变更为“债务人下落不明，且无财产可供执行”，吸收了担保法解释第二十五条中“下落不明、无财产可供执行”，没有吸收“移居境外”，大大提高了适用门槛；增加“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”。民法典担保解释与担保法司法解释对一般保证的诉讼当事人规定基本一致，即一般保证不得仅起诉保证人，可起诉债务人，也可将债务人和保证人做为共同被告提起诉讼，但人民法院应当在判决书中明确，保证人仅在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。但征求稿新增了一款，不得对一般保证人财产进行保全，该内容被诟病混淆了财产保全措施针对的财产范围和实际实行的责任财产范围，财产保全只是防范风险的措施，并未直接处置财产，对一般保证人的财产进行保全可以更好的保护债权人。正式稿为平衡债权人和一般保证人的利益，将该部分内容修改为“债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务，不得对一般保证人的财产进行保全”。第二十七条【赋予强制执行效力的公证债权文书效力】

民法典担保解释新增第二十七条，一般保证的债权人依据赋予强制执行效力的公证债权文书向法院申请强制执行后，可向一般保证人要求履行保证责任，申请执行赋予强制执行效力的公证债权文书与提起诉讼或申请仲裁具有同等的效力。此处的赋予强制执行效力的公证债权文书是指《公证法》第37条第一款规定的债权文书，“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”根据《民事诉讼法》第238条规定“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行”。2018年9月30日最高院发布《关于公证债权文书执行若干问题的规定（法释（2018）18号》对公证债权文书执行的规则进行了完善，强化了法院对公证债权文书的执行力度，使其与生效法律文书具有同等的执行效力。第二十八条【一般保证的诉讼时效】

民法典担保解释正式稿删除了征求稿第二十六条一般保证的保证期间，将征求稿第二十七条一般保证的诉讼时效调整为第二十八条。担保法对于保证期间与保证的诉讼时效期间概念混淆，担保法解释才将二者区别开来，保证期间是除斥期间，不能中止、中断和延长，而诉讼时效期间是可以中止、中断和延长的。由于一般保证的保证人具有先诉抗辩权，因此一般保证诉讼时效中断是以债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁为准，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。而连带责任保证人没有先诉抗辩权，因此诉讼时效中断以债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任为准，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。但是担保法解释规定的错误在于，先诉抗辩权不仅包括诉讼或仲裁程序，还包括执行程序，因此以提起诉讼或者申请仲裁为准计算一般保证诉讼时效，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效并不准确。民法典与担保法解释一致，将保证期间与保证诉讼时效期间区分规定，并修正了担保法解释对一般保证诉讼时效期间规定的上述错误，将“从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”修改为“从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效”。连带责任保证则与担保法解释一致。民法典担保解释征求意见稿进一步对《民法典》“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”作出详细规定，是指一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后，债务人无财产可供执行，人民法院自收到申请执行书之日起六个月内作出终结执行裁定或者终结本次执行裁定的，保证债务的诉讼时效自裁定生效之日起计算；人民法院自收到申请执行书之日起六个月内未作出裁定的，保证债务的诉讼时效自人民法院收到申请执行书之日起六个月届满之日开始计算。正式稿对征求稿的调整比较大，征求稿中的六个月设置是按照民事诉讼法对执行期限的规定，正式稿将期限宽限到一年，规定三类情况：1、终结执行裁定的，自裁定送达债权人之日起开始计算诉讼时效；2、法院一年内未作出终结执行裁定，债务人也无财产可供执行的，自人民法院收到申请执行书满一年之日起开始计算诉讼时效；3、存在民法典第六百八十七条第二款规定四类情形的，保证人丧失先诉抗辩权，诉讼时效自债权人知道或者应当知道该情形之日起开始计算。第二十九条【共同保证及其保证期间】

同一债务有两个以上保证人时，债权人在保证期间内向部分保证人主张权利的效果是否及于其他保证人，实践中有争议。《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》（法释[2002]37号）曾规定：“根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。”主张在保证期间内主张权利的效果亦及于其他连带共同保证人。此外根据《诉讼时效司法解释》第17条第2款规定，在数个保证人承担连带共同保证责任的情形中，债权人在诉讼时效期间内向一个保证人主张权利，其所引起的诉讼时效中断的效果及于其他连带共同保证人。但此次《民法典担保解释》征求稿作出了相反的规定，连带共同保证中仅向部分保证人主张权利的，承担了保证责任的保证人无权向其他未被主张权利的保证人行使追偿权；非连带共同保证，在保证期间内主张权利的效果不及于其他保证人。而同一债务既有一般保证又有连带责任保证，一般保证的保证人无权主张其承担责任的顺位劣后于连带责任保证人，连带责任保证人不能清偿的部分其才承担保证责任，一般保证与连带保证承担责任的顺序和范围是一致的。正式稿保留了征求稿，“债权人已经在保证期间内依法向部分保证人行使权利效果不及于其他保证人”的基本观点，但由于正式稿厘清了共同保证人追偿权与保证份额的不同概念，本条按连带共同保证和非连带共同保证的方式划分并不精确，因此正式稿不再按连带共同保证和非连带共同保证规范，删除了原第三款一般保证与连带保证承担责任的顺序和范围的规定；原第二款修改为：向部分保证人行使权利效果不及于其他保证人；原第一款修改为：保证人之间相互有追偿权的，债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人可在其不能追偿的范围内免除保证责任。第三十条【最高额保证的保证期间】

《担保法》对最高额保证的保证期间规定，“未约定最高额保证期间的保证人可以随时书面终止保证合同，终止通知到债权人前所发生的债权，保证人承担保证责任。”错误的将最高额保证债权发生期间与最高额保证期间混淆了。最高额保证是保证人对一定期间内发生的连续债务承担保证责任的一种担保方式，而该一定期间就是债权发生期间。债权发生期间一般为最高额保证合同所设定，该设定期间的终止期日即为最高额保证的决算日。保证是对特定债权债务的保证，只有当保证的债权债务关系特定后，债权人才可以要求保证人承担保证责任。决算日就是对已经发生的债权债务进行结算的期日，保证人只对在决算日之前发生的在一定额度内的债务承担保证责任。决算日就是最高额保证债权发生期间的结束点。而保证期间则是以决算日开始起算，承担保证责任的期间。《担保法解释》对《担保法》进行了修正，规定“未约定最高额保证期间或约定不明，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间自约定的清偿期限届满之日起六个月”，所谓“保证人清偿债务期限”是指在债务人不按照合同约定履行债务的情况下保证人在一定期间内代替债务人履行债务；没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月，但是所谓的“没有约定债务清偿期限”表述不是很明确，容易引起误解，该处的“没有约定债务清偿期限的”应该指的是没有约定债务人的债务清偿期限，而非保证人的“清偿债务期限”，也就是说在最高额保证合同没有约定保证期间或约定不明且保证合同也没有约定债务人的债务清偿期限的，保证期间为决算日起六个月。当决算日为合同约定的明确期日时，该日为最高额保证发生的最后期日，当合同没有约定明确的决算日时，债权人收到保证人终止最高额债权发生的书面通知日为决算日。但是担保法解释并没有完全解决最高额保证的保证期间问题。例如以下两种情况：一、债务清偿期及保证期间早于决算日实践中最高额保证合同可能发生债务清偿期早于合同的决算日的情形。如：丙公司与甲银行签订一份保证合同，合同约定丙公司为甲银行与乙公司在2004年6月1日至2006年5月31日之间形成的最高额在3000万以内的债务承担连带保证责任。乙公司在2004年7月1日向甲银行借款500万元，还款日期为2004年10月1日。丙应对甲乙之间发生于2004年7月1日的债务承担保证责任，但如乙没有按照合同约定的日期还款，由于合同没有约定保证期间，根据保证期间规定，丙承担保证责任的日期为2004年10月1日起六个月。如甲没有在此期间内主张保证责任，则丙不再承担保证责任。但是，该债务的履行期限早于最高额保证的决算日，通论认为最高额保证在决算日到来时债权确定后才发生保证责任，那么丙的保证期间如何计算？二、主合同没有约定主债务履行期限，但最高额保证合同约定有保证期间最高额保证合同成立的时间可能在主合同之前，也可能在主合同之后。当最高额保证合同早于主合同成立时，最高额保证合同不可能预见主合同的内容，也不可能预见主合同的债务履行期限，但根据从属性原则最高额保证合同约定的保证期间附随于主合同，债权人要求债务人承担义务的时间，应在债务期限届满日至保证期限终止日之间，当保证合同约定的保证期间早于债权人要求债务人承担债务时，债权人无法在保证期间内行使担保债权，保证人将逃离保证责任。《担保法解释》仅规定了最高额保证多个借款合同统一保证期间无法解决上述特殊情况，因此最高额保证中不仅应确定统一的清偿期，也可以按单一债权各自确定清偿期，这样就可以解决上述特殊情况下的问题。民法典担保解释征求意见稿规定，“当主债务发生的期间届满之后，就多个借款合同项下总的债务余额，当事人可以约定一个统一的清偿期，如果有这样的约定，则可以进一步根据该清偿期确定一个统一的保证期间。如果没有约定统一的清偿期，则各个借款合同通常有各自的清偿期限，在此情况下，需根据各自的清偿期限分别确定各笔债务的保证期间。”以弥补担保法解释的此项漏洞。正式稿对征求意见稿再次做出修正，对于担保法解释漏洞用另一种方式来弥补，仍力求统一的清偿期，规定“没有约定或者约定不明，被担保债权的履行期限均已届满的，保证期间自债权确定之日起开始计算；被担保债权的履行期限尚未届满的，保证期间自最后到期债权的履行期限届满之日起开始计算。”第三十一条【撤诉是否影响保证诉讼时效】

征求意见稿本条有错误，不应该是“撤诉是否影响保证期间”应该是“撤诉是否影响保证诉讼时效”，正式稿纠正了错误，将第一款“对保证期间不发生影响”修改为“债权人在保证期间届满前未再行提起诉讼或者申请仲裁，保证人主张不再承担保证责任的，人民法院应予支持。”起诉后又撤诉，能否发生向债务人主张了权利的效果，实践中存在不同的看法。最高院《诉讼时效司法解释》第十二条规定，“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。”但是，《海商法》第二百六十七条规定：“时效因请求人提起诉讼、提交仲裁或者被请求人同意履行义务而中断。但是，请求人撤回起诉、撤回仲裁或者起诉被裁定驳回的，时效不中断。”民法典担保解释的观点是，撤诉了就不应算作提起诉讼或申请仲裁，对于一般保证，其保证诉讼时效中断是以提起诉讼或申请仲裁且保证人拒绝承担保证责任的权利消灭为准，因此撤诉对其保证诉讼时效不发生影响；而对于连带保证，其保证诉讼时效中断是以债权人要求保证人承担保证责任为准，起诉后又撤诉并且起诉状副本送达到了被告的情形下，债权人要求债务人履行义务的请求已经实际达到了债务人，故此情形能够产生使诉讼时效中断的效果。第三十二条【保证期间】

正式稿将征求稿中第二十六条一般保证的保证期间删除，新增了第三十二条对保证期间进行规定。民法典基本上继承了担保法解释对保证期间的规定，只是修改了担保法解释“约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，将没有约定和约定不明两种情况的保证期间都统一为债务履行期限届满之日起六个月。但民法典没有说明约定不明是何种情况。民法典担保解释正式稿弥补了这个漏洞，依然沿用了担保法解释中对约定不明情况认定的规定。即“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明”。第三十三条【保证合同无效时的保证期间】

关于本条规定的意图，笔者认为，是指如果债权人未在保证期间依法行使权利，如果保证合同被认定无效、被撤销或确定不发生效力则保证人对于原本应承担的缔约过失责任也可以免除。但是保证责任和缔约过失责任是两种性质完全不同的责任，保证人因债权人未在保证期间依法行使权利可免除保证责任，但是否可以相同理由免除缔约过失责任，似乎有待商榷。正式稿依然保留了这一条，只是仅适用于保证合同无效，不再适用被撤销或者确定不发生效力，删除了对保证期间“约定或者法定”的限定，但主旨不变，笔者仍无法完全理解设置本条的目的，同时保留原来的意见。第三十四条【保证期间的主动审查】

保证期间本质是除斥期间，法院有依法审查的权利。除斥期间有两个特性：一法院对于除斥期间有主动审查的义务，不同于诉讼时效，法院不能主动审查，只能当事人自行提出；二除斥期间已过，权利义务消失，而诉讼时效已过，权利义务本身依然存在，只是胜诉权消灭。对比《民法典》第一百九十三条规定，人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。可以清楚看到两者本质的区别。正式稿完善了这部分内容，增加了法院对“债权人是否在保证期间内依法行使权利等事实”的审查。同时明确保证期间作为除斥期间“债权人在保证期间内未依法行使权利的，保证责任消灭。”这一的特点，即使“债权人书面通知保证人要求承担保证责任，保证人在通知书上签字、盖章或者按指印”也不能恢复保证期间。第三十五条【对超过诉讼时效的债务提供保证】

超过诉讼时效的债务本身实体权利并未消失，保证人当然可以提供保证担保，包括继续履行和追加提供，保证人提供的保证是有效的，既然保证人自愿放弃诉讼时效抗辩，则保证人应承担保证责任，这一点民法典担保解释与担保法解释规定一致。民法典担保解释补充，保证人承担保证责任后向债务人追偿，法院不支持，因为债务本身超过诉讼时效，债务人有诉讼时效抗辩权，保证人的自愿放弃权利不能要求债务人也放弃自己的权利。正式稿与征求稿主旨是一致的，但正式稿表述更完善和准确。第三十六条【担保类型的识别】

九民纪要规定，对于非标准担保形式的增信措施，按照其本质认定是否具备保证的性质，如果具备则适用保证的相关规定，民法典担保解释征求稿吸取了九民纪要的这项规定，并补充不适用保证期间的规定，对于该补充存在争议，支持者认为当事人在合同订立时并未直接明确双方签订的系保证合同，有关保证合同的定性是在诉讼程序中由人民法院依职权进行的再认定，之前各方当事人没有关于其约定可能会被认定为保证的合理预期，可能也不存在保证期间主张权利的实际操作。如果事后认定为保证却要求债权人事前先要有“先见之明”去按保证期间主张权利，有强人所难之嫌，故规定按保证处理但不适用保证期间的规定；反对者认为既然认定为保证，就应当遵照保证的相关规定，保证期间是法律给予保证人的权利，是强制性的规定，不能由法院决定是否适用。正式稿删除了该部分内容。正式稿还补充增加了既没有保证也没有债务加入的意思表示的情况，最后做一下总结，根据该项规定对于非标准担保形式的增信措施，可以区分为四种情形：1、如果有提供保证的意思表示的，按保证处理。2、如果有共同承担债务的意思表示，按债务加入处理。3、如果难以确定是保证还是债务加入的，认定为保证。4、既没有保证也没有债务加入的意思表示，承诺人按约定承担合同上的义务。民法典担保解释正式稿删除了征求稿第三十五条【保证保险】，征求意见期间很多人认为保险保证主要由保险相关的特别法来规范，不适合在此规定。--未完待续--一大堆民法典司法解释来袭哪个最应该学？2021年1月1日，万众瞩目，万人期待的《民法典》终于实施了，这部可称为我国立法史上最强终结者的大法，终结了一大批法律法规的同时也带来了一大波新司法解释，据最高人民法院、最高审判研究、住建法律综合整理，截止2021年元旦，最高院共修订122部司法解释，于2021年1月1日与《民法典》一起实施。面对这波暴击，法律人纷纷扶额感叹，这到底要怎么才能学完？！其实这些司法解释虽然数量惊人，但大部分都是微调和更新，在实践运用中并不会产生很大的不适，但仅有一部司法解释却是彻底重写，不论是理论基础还是具体规定，甚至结构体系都发生了根本性的变化，而且这部司法解释还是实践中的使用最为频繁最为重要的法规之一，这部司法解释就是《民法典担保制度司法解释》，也是本次司法解释修订运动中最应该重视最需要好好学习研究的一部新司法解释。法询金融特邀民法典担保制度的资深学者和法官，于2021年3月6日-7日在上海举办民法典最新担保司法解释理解与适用高级研修班，邀请参与最高人民法院担保司法解释等的起草与论证工作的专家学者、中国社会科学院民法典立法研究课题组成员及上海市资深法官对《民法典担保制度司法解释》进行专项的讲解和授课，引导实务工作者深入解读相关规则，预判未来司法实践的裁判思路。课程信息时间：2021年3月6日-7日，两天地点：上海课程安排日期时间课程主题主讲老师3月6日09:30-12:30担保通则与典型担保新规范之解析（上）李宇14:00-17:00担保通则与典型担保新规范之解析（下）李宇3月7日09:30-12:30担保制度司法实务相关问题资深法官14:00-17:00动产与权利担保规则的理解与适用纪海龙分享嘉宾

李宇上海财经大学法学院副教授、博士生导师。中国社会科学院民商法学博士，华东政法学院民商法学硕士、法学学士。中国社会科学院民法典立法研究课题组成员。在《法学研究》《中外法学》《法学》《华东政法大学学报》《法学论坛》《民商法论丛》以及我国台湾地区《月旦民商法杂志》等刊物发表学术论文多篇。独著：《民法总则要义：规范释论与判解集注》（法律出版社2017年版）；《商业信托法》（法律出版社2021年即出）。合著：《中国民法典草案建议稿附理由》（共八卷九册，法律出版社2013年版）；《中国社会科学院民法典分则草案建议稿》（法律出版社2019年版）；《英美法原论》（北京大学出版社2013年版）。译有《美国侵权行为法：一部知识史》（北京大学出版社2014年版）、《美国统一信托法典》及《欧洲民法典：商业代理、特许经营与分销合同》等。

资深法官长期从事民商事审判工作。

纪海龙华东师范大学法学院教授、博士生导师，民商法学科带头人，德国哥廷根大学法学博士。参与最高人民法院担保司法解释等的起草与论证工作。中国法学会民法学研究会理事、中国法学会商法学研究会理事、中国法学会比较法学研究会理事、上海市法学会民法学研究会理事、上海市法学会网络治理与数据信息法学研究会理事、上海市法学会互联网司法研究会理事。纪海龙教授曾在《法学研究》《中外法学》《法学家》等核心期刊发表文章三十余篇，在国际期刊发表德文、英文论文多篇；主持及参与国家社科基金项目多项；出版德文专著一部，中文译著一部等。在从事高校教学科研工作前，曾先后在德国、英国三家国际律师事务从事专职律师工作多年。课程费用原价：3500元早鸟价：3200元（即日起至2月25日）以上价格含课程费、教材费、两天的午餐及茶歇，不含差旅。详情可询课程助手：---------------此外学员还可以登录法询金融微课堂，学习由行业资深专家、律师、法官主讲的民法典相关线上课程：《民法典》视角下资管行业的机遇与挑战国内TOP10律所合伙人，金融、投资、资管领域资深律师课程大纲:一、 概述1.1 民法典立法背景1.2 民法典亮点简述1.3 民法典与金融法律体系二、 民法典对资管行业的影响及思考2.1 物权编2.2 合同编2.3 人格权编2.4 继承编2.5 侵权责任编三、 寄语------------------详情可询课程助手：《民法典》之物权编对银行、融资租赁及保理公司的影响：国内著名律所合伙人 ，金融、投资、税法领域资深律师主讲课程大纲:一、 一本账1.1 物权编有什么1.2 《民法典》物权编二、 二权利2.1 居住权2.2 超级优先权三、 三个证3.1 不动产权证书3.2 不动产权登记证明书3.3 机动车登记证明书四、 四建议《民法典》对私人财富管理的八个影响：资深全球反避税、中国税改和跨境法律税务专家主讲课程大纲:一、 强调平等保护私人物权，能否减少民营企业家的安全焦虑？二、 新增打印遗嘱和录像遗嘱，该如何确保遗嘱的有效性？三、 取消公证遗嘱效力优先，不动产遗嘱继承难题，该如何破解？四、 侄子、侄女、外甥、外甥女有无继承的权利？五、 新增的遗产管理人制度，谁来担任遗产管理人最合适？六、 新增的遗嘱信托，能否成为财富传承的利器？七、 “离婚冷静期”，是否损害离婚自由，能否挽救濒危的婚姻？八、 共债共签，夫妻一方如何避免“被负债”？详情可询课程助手：《民法典》与信贷全流程 108问：国内著名律所合伙人，银行金融、资产交易、融资并购、破产重组及商事争端等领域资深律师主讲，课程内容涵盖贷款业务全流程，包括贷前审查、借款合同、保证合同、担保物权新规、贷后管理、非诉回收贷款及诉讼清收等环节内容，就民法典对信贷业务产生的影响进行详细评述，并给予相应实务建议，有助于各信贷机构、信贷人员、风控管理人员、法务人员等在民法典生效前后及时更新法律知识内容，把握民法典重点，改善实操思路，优化信贷业务及流程，更好地开展信贷业务。课程大纲:一、 贷前1.1 企业分支机构能否申请贷款？1.2 受理已婚人士的贷款申请是否等同于其夫妻共同贷款？1.3 如何查询、使用个人信用信息？1.4 学校、医院可否为他人债务提供保证？1.5 企业分支机构可否作为保证人？1.6 数据、网络虚拟财产是否受保护？可否用来抵质押？——《民法典》第127条解读1.7 哪些财产不能作为抵押物？1.8 哪些财产能作为抵押物？抵押物范围的扩大：海域使用权等1.9 新设的居住权是什么，对银行授信的影响？——《民法典》物权编第14章1.10 当抵押遇到居住权，对银行的影响？1.11 当抵押遇见租赁权——如何理解《民法典》第405条中的“已出租并转移占有”？1.12 动产抵押如何有效设立？1.13 有价证券、基金份额及股权出质时，如何确定对应的质押登记机关？1.14 如何理解《民法典》第440条中的“现有的以及将有的应收账款？”、“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”？1.15 调查、确定贷款用途的法律意义？——《民法典》第668条、第673条解读二、 贷中——借款合同问题（签订、放款、合同条款）2.1 信贷借款合同是否必须为书面形式？对形式有何要求？——《民法典》第469条、第668条解读2.2 电子借款合同，实践中存在哪些常见法律风险？2.3 预约合同、授信额度合同的效力？——《民法典》第495条解读2.4 格式条款2.5 利率约定的边界2.6 合同的履行2.7 非典型担保合同是否有效？——《民法典》第388条第1款2.8 《民法典》带来哪些需修正的用词或技术性条款？三、 保证合同十二问3.1 主合同无效，保证是否一定无效？——《民法典》第682条第1款3.2 保证合同无效后，保证人是否承担责任？3.3 机关法人能作为保证人承担保证责任吗？——《民法典》第683条解读3.4 在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，推定为一般保证/连带保证？——《民法典》第686条解读（重点内容）3.5 保证期间约定不明时是两年还是六个月？——《民法典》第692条解读3.6 如何对保证人承担保证责任的情形进行约定？实践中，保证合同“发生当事人约定的情形”有哪些？——《民法典》第681条解读3.7 一般保证中，保证人的先诉抗辩权有何变化？——第687条解读3.8 “最高额保证除适用本章规定外，参照最高额抵押权的有关规定。”如何理解？主要包括情形？——《民法典》第690条解读3.9 多个保证人之间，一人代偿后，可以向其他保证人追偿吗？共同保证问题？3.10 混合担保中，包括保证人在内的担保人之间可否追偿？3.11 债权转让是否需要通知保证人？还是需要其同意？没有通知的，债权转让协议无效吗？——《民法典》第696条解读3.12 债务转移需经过保证人的同意还是通知即可？没有经过保证人同意的，债务转移协议是否无效？——《民法典》第697条第1款解读四、 担保物权新规4.1 担保物权的法律关系4.2 设立抵押时，抵押合同应当包括哪些内容？对抵押财产的描述除名称、数量外还应包括哪些内容？——《民法典》第400条解读4.3 流质/流押约定是否有效？如何理解“只能依法就抵押/质押财产优先受偿”？——《民法典》第401条、第428条解读4.4 抵押人未经抵押权人同意能否对外转让抵押物？——《民法典》第406条的新变化。4.5 浮动抵押中优先受偿财产的范围变更——《民法典》第396条解读4.6 动产浮动抵押，抵押财产确定情形和时间的新变化——《民法典》第411条解读4.7 当抵押遇见买卖———动产抵押不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人？《民法典》第404条解读4.8 物保与人保并存，如何行使担保权利？4.9 同一财产上同时存在多个抵押权，谁优先？——《民法典》第414条的新变化4.10 同一财产上同时存在抵押权和质权，谁优先？——《民法典》第415条新规4.11 同一财产上同时存在多个其他担保物权，谁优先？（同时存在股权质权、应收账款质权等其他可以登记的担保物权，清偿顺序？）4.12 动产抵押用于担保购买价款的，在符合公示要求的情形下具有优先效力——《民法典》第416条新规4.13 抵押人在抵押期间死亡的，且无人继承或全部继承人放弃继承时，则抵押权人如何主张抵押权？4.14 接受动产质押时，如何在质押合同中对质押财产进行描述，使质押财产特定——《民法典》第427条解读4.15 动产质押中的交付？——《民法典》第224条解读。五、 贷后管理5.1 贷后检查中发现贷款资金被挪用或他用，如何采取措施？——《民法典》第672条、第673条5.2 金融机构应当如何正确处理客户个人信息？——《民法典》第669条、第1034条5.3 如何行使不安抗辩权？——《民法典》第527条、第528条5.4 如何行使先履行抗辩权——《民法典》第526条5.5 如何适用债务加入和增加增信？——《民法典》第552条解读5.6 在借款人违约的情况下，贷款银行有权扣留借款人在该银行其他分支行开户账户中款项吗？——《民法典》第1177条5.7 疫情及防控措施能否适用情势变更？情势变更制度对合同履行的影响——《民法典》第533条解读5.8 借款合同如何适用情势变更制度？——情势变更制度对合同履行的影响《民法典》，第533条解读六、 贷后之非诉方式回收贷款6.1 合同的转让——债权转让6.2 合同的权利义务终止6.3 关于合同解除的法律问题——《民法典》第562条至566条解读6.4 贷款人主张的贷款提前到期，是否以解除合同为前提？6.5 债务人给付不足以清偿全部债务的，应当按照什么顺序履行：先还息还是先还本？——《民法典》第560条、第561条解读6.6 贷款展期与担保6.7 贷款减免与担保6.8 借新还旧与担保6.9 无还本续贷与担保6.10 过桥贷款与担保七、 贷后之诉讼清收7.1 《民法典》生效后，担保物权的实现路径有无变化？对于强制收回的方式，如何比较选择？——《民法典》第410条7.2 民法典时代，新冠疫情对诉讼清收有何影响？7.3 诉讼时效常见风险？——《民法典》第188条等7.4 如何确定保证责任的诉讼时效？——《民法典》第694条等7.5 当抵押权遇见查封——最高额抵押权担保的主债权确定事由的新变化《民法典》第423条的解读7.6 合同的保全——《民法典》第535-537条关于代位权的新变化解读7.7 合同的保全——《民法典》第538、第539及第542条关于撤销权的新变化解读7.8 电子借款合同、网贷中的诉讼实践问题7.8.1 问题：（1）互联网贷款合同中如何约定管辖？7.8.2 （2）客户信用卡、网贷逾期后，银行能否外包第三方催收？7.8.3 （3）网贷的争议解决方式选择/约定由仲裁机构互联网网络仲裁是否可行？7.8.4 （4）如何约定对网贷的网络仲裁？7.9 民法典生效后，民法总则、物权法、合同法、担保法等及其司法解释是否还适用？详情可询课程助手：