云亭法评|公务员委托他人持股,签订的代持协议是否有效?
公务员委托他人持股，签订的代持协议是否有效？
作者/ 张德荣 李斌 赵宝荣（北京云亭律师事务所）
阅读提示
《中华人民共和国公务员法》对公务员的市场准入资格进行了限制，其中第五十九条禁止公务员进行营利性活动，禁止公务员在营利性组织中兼职。实践中，公务员委托他人代持公司股权的行为毫无疑问违反了前述禁止性规定，那么在此等情况下，双方之间的代持协议效力如何呢？
裁判要旨
“公务员不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”的规定，系管理性强制性规范，并不是效力性强制性规范；公务员作为隐名股东与名义股东签订的股权代持协议并不因违反前述规定而无效。
案情简介
一、2013年12月29日，可信公司与公务员葛凌逸签订委托持股协议，约定可信公司代葛凌逸持有三家非上市股份公司共计1.2%的股权，并代为行使相关股东权利。
二、2017年10月20日，可信公司、葛凌逸、徐萍签订股权转让协议，协议约定，可信公司以755520元受让可信公司代葛凌逸持有1.2%的股权，徐萍与可信公司对前述股权转让款承担连带清偿责任。
三、2020年6月15日，葛凌逸与潘月文签订债权转让协议，协议载明：葛凌逸将自己对可信公司以及共同债务人徐萍享有的债权转让给潘月文。债权转让协议签订后，葛凌逸告知了可信公司和徐萍债权转让事宜。此后，潘月文多次向可信公司、徐萍催讨股权转让款，但一直未获清偿。
四、之后潘月文向法院提起诉讼，请求法院判令可信公司和徐萍共同清偿债务。可信公司和徐萍以“葛凌逸系公务员，其持有非上市公司股票的行为违反我国公务员法，因此股权代持协议无效，后续股权转让以及债权转让协议亦无效”进行抗辩。一审浙江省新昌县人民法院和二审浙江省绍兴市中级人民法院均支持了潘月文的诉请，对可信公司和徐萍的抗辩理由不予支持。
裁判要点
案涉委托持股协议的双方系葛凌逸、可信公司，葛凌逸虽系公务员，其委托可信公司持股的行为违反了《中华人民共和国公务员法》相关规定，但该规定系管理性规定，而非效力性规定，故其与可信公司之间的委托持股协议系双方真实意思表示，并不违反国家法律法规的效力性强制性规定，合法有效。
实务经验总结
一、公务员可以作为隐名股东投资入股公司，但不能进行工商登记，其与显名股东之间签订的股权代持协议，原则上是有效的，公务员可以就代持协议向名义股东主张相应的投资利益。
二、公务员作为隐名股东投资入股公司，会面临以下风险：
1.公务员作为隐名股东的身份，一旦被披露出来将面临受到《中华人民共和国公务员法》的惩戒。
2.股权代持协议仅在代持双方之间具有法律约束力，对公司无效，且因为公务员因为市场准入的限制无法通过工商登记使得股东身份显名化，因此如果公司违法未分红、公司董监高人员或者实际控制人损害公司利益等情形下，公务员将会难以直接以公司为对象进行维权。
3.如果名义股东成为被执行人，名义股东代持股权可能被作为被执行财产，遭到法院的冻结拍卖。
4.在代持股权被转让或者质押的情景下，善意第三人的信赖利益优于隐名股东的利益受法律保护。
三、为了维护投资利益，隐名股东应尽可能与名义股东及被投资的公司签署三方协议，明确自身实际出资、如何从公司获取分红、自身的股东资格及股权比例、如何行使股东权利等事项，并保留好出资、分红、参与公司管理、参加公司股东会等各类证据，换言之隐名股东尽量对外隐名，对内显名。
相关法律规定
《中华人民共和国公务员法（2018修订）》
第五十九条 公务员应当遵纪守法，不得有下列行为：
……
（十六）违反有关规定从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务；
……
《中华人民共和国民法典》
第一百四十三条 具备下列条件的民事法律行为有效：
（一）行为人具有相应的民事行为能力；
（二）意思表示真实；
（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）
30.【强制性规定的识别】合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。
人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。
法院判决
以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述：
关于焦点一，本案诉讼中，可信公司、徐萍以葛凌逸系公务员，其持有非上市公司股票的行为违反我国公务员法为由而主张案涉相关协议均无效。我国公务员法中规定的公务员必须遵纪守法，不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职，该规定属于管理性禁止性规定，并不属于效力性强制性规范，故并不能以此影响合同效力。本案中的相关协议并不存在合同法规定的合同无效的情形，因此，一审法院认定案涉协议有效，符合法律规定。
案件来源：浙江省绍兴市中级人民法院，新昌县可信日用品有限公司、徐萍股权转让纠纷二审民事判决书，【(2020)浙06民终3911号】。
延伸阅读
裁判规则一
《中华人民共和国公务员法》中关于“公务员不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”的规定系管理性强制性规范，非效力性强制性规范，因此公务员与其他民事主体订立的股权代持协议不会因为违反前述规定而无效。（与主文案例观点相同）
案例1：江西省高级人民法院，李勇、江西创宇房地产开发有限公司股权转让纠纷二审民事判决书，【(2020)赣民终632号】认为：
关于李勇与李国建之间的股权代持关系的效力问题。虽然李国建属于国家公职人员，其委托李勇代持创宇公司股份的行为属于公务员法规定的“从事或者参与营利性活动”，但公务员法的有关规定属于管理性强制性规定，且李国建已实际出资，经综合考量公务员法所保护的法益类型、股权代持行为的法律后果以及交易安全保护等因素，宜认定李勇与李国建签订的《委托持股协议》有效。至于李国建的行为是否应追究法律责任，不属于本案审理范围。基于股权代持关系有效，李国建与李勇签订的《代持股份转让协议书》《还款协议书》及《补充还款协议书》，系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效。在本案审理过程中，即使双方在电话联系中提及“债权转股权”的内容，也因为没有签订书面协议，仅系单方的意思表示而已。故李勇及创宇公司认为双方之间仍存在股权代持关系的答辩意见缺乏充分的事实根据，不予采纳。李国建提出李勇支付股权转让款的诉讼请求，依法应予支持。李勇未向李国建依约支付股权转让款，依法应承担违约责任。
案例2：北京市第一中级人民法院，北京问日科技有限公司与高兴股东资格确认纠纷二审民事判决书，【(2015)一中民(商)终字第5296号】认为：
问日公司及葛楠均主张持股协议书签订之时，高兴的身份为公务员，根据公务员法第五十三条关于公务员不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务的规定，本案的持股协议书应当认定无效。就此本院认为，首先，问日公司就高兴签订持股协议书时的身份问题，未能提交证据予以证明。其次，公务员法中的相关规定属管理性规范，并非效力性规范，若高兴违反上述法律规定，可按公务员法的相关规定承担相应的法律责任，但并不导致本案的持股协议书无效。综上，本院认为，2013年8月28日，高兴与葛楠签订的持股协议书应为有效，问日公司的该项上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采信。
裁判规则二
公务员违反《中华人民共和国公务员法（2018修订）》第五十九条第（十六）项规定与其他民事主体订立的股权代持协议原则上有效，但是上述管理性禁止性规定与公务员的“市场准入”资格有关，为了维护社会秩序，公务员根据代持协议要求股东身份显名，法院不予支持。
案例3：上海市第二中级人民法院，陈孝斌、张彩霞与上海弓展木业有限公司股东资格确认纠纷上诉案，【(2014)沪二中民四(商)终字第489号】认为：
本院认为，首先，《公务员法》第五十三条第(十四)项关于公务员不得“从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”的规定，属管理性禁止性规范，并不属于效力性强制性规范。公务员若违反了该规范，应由其管理机关追究其相应责任，但并不能以此影响合同效力。故弓展公司以陈孝斌、张彩霞违反前述规定为由，认为涉案股东协议无效的观点，本院不予采纳。
最后，《公务员法》的前述管理性禁止性规范，是与当事人的“市场准入”资格有关，该类规范目的之一在于由特定管理机关依法履行其管理职能，以维护社会秩序。有鉴于此，陈孝斌、张彩霞上诉提出请求成为具有公示效力的工商登记股东的主张，与前述法律规定相悖，不能成立，本院不予支持。尽管陈孝斌、张彩霞不能成为工商登记股东，但是其在涉案股东协议项下相应股权所对应的财产权益应当可以享有。
裁判规则三
公务员作为隐名股东认为名义股东行为侵害其投资收益时，其无权基于双方的股权代持协议越过显名程序而直接请求公司分红，只能基于同名义股东的代持协议主张相应的权利。
案例4：福建省三明市中级人民法院，林达飞、吴春发合同纠纷二审民事判决书，【（2020）闽04民终752号】认为：
关于吴春发是否应当向林达飞支付投资收益的问题。林达飞虽系公务员，不得从事或参与营利性活动，其在本案中将出资隐名在吴春发名下并获取收益，应根据《中华人民共和国公务员法》的有关规定由相关单位予以处理。但林达飞与吴春发形成事实上的代持股关系，不违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国公务员法》第五十三条第十四项规定属于管理性强制性规范，不影响本案中代持股关系的效力。由于林达飞与吴春发系代持股关系，吴春发系双溪口公司的股东，林达飞无权直接向双溪口公司主张投资收益，而吴春发可以向双溪口公司主张分红款，因此，在双溪口公司已向部分出资人支付2015年度、2016年度、2017年度投资收益的情形下，吴春发系双溪口公司的法定代表人及林达飞股权代持人，其怠于向双溪口公司主张分红款，损害了林达飞委托其持股所应获得的权益，其应当向林达飞支付前述三个年度的投资收益。因此吴春发应当向林达飞支付投资收益。
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张德荣 律师
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