案例分析｜恢复履行劳动合同期间的工资如何补发？

文｜袁良军  律师  江苏常闻律师事务所

来源｜微信公众号“劳动法之家”

「案例案号」

江苏省无锡市中级人民法院（2021）苏02民终1886号

「案情简介」

2019年1月3日，黎阳与威法公司签订《全日制劳动合同书》，约定黎阳从事作业员工作，劳动合同期限自2019年1月3日至2021年1月3日，劳动报酬为每月10日发工资。

经黎阳提出，威法公司将威法公司承担的应当为黎阳缴纳的社会保险费用计入黎阳工资，发放给黎阳。双方同日签订《附加协议》，约定黎阳自愿不缴纳五险一金。

入职后，黎阳被派遣至丽苍科技有限公司从事生产线上操作工工作。双方一致确认黎阳在职期间月平均工资为5123元（含加班工资、社保补贴）。

2019年9月，黎阳向无锡市某区人力资源和社会保障局提交《劳动保障监察投诉书》，要求威法公司补交2019年1月至2019年9月的社会保险。

2019年11月6日，威法公司发出《解聘通知书》，认为黎阳在工作一段时间后向劳动监察部门投诉社保，严重违反诚信，双方已丧失信任基础，与其维持劳动关系存在法律风险，载明因黎阳的行为要求不再适合公司职位，故决定自2019年11月7日起解除劳动关系。

2019年11月7日起黎阳未再提供劳动。

2020年4月13日，黎阳提出仲裁请求：

1.撤销威法公司于2019年11月6日作出的解除劳动关系的决定；

2.威法公司继续履行双方劳动合同，威法公司支付自2019年11月6日起至实际恢复劳动关系之时止的工资。

仲裁机关因超过四十五日仍未裁决，经威法公司申请，仲裁委于2020年6月28日作出仲裁决定，终结仲裁活动。

「法院判决」

一审法院认为，威法公司以黎阳投诉补交社会保险不适合公司职位予以解除劳动合同，既无劳动合同及规章管理制度的依据，也不符合法律规定，且威法公司亦未提供解除决定通知过工会的证据，该解除行为应属违法。

黎阳据此主张撤销威法公司作出的解除决定，于法有据，予以支持，即黎阳与威法公司的劳动合同关系自2019年11月7日起予以恢复至劳动合同期满即2021年1月3日时。

此期间虽然黎阳未提供劳动，但未提供劳动是威法公司单方违法解除所致，故威法公司应向黎阳赔偿正常工作时间内的工资待遇损失。

依据现有证据，扣除威法公司每月额外支付的社会保险补贴及加班工资，核算黎阳离职前十个月的正常工作时间平均应发工资标准为3448元/月，故威法公司应支付黎阳2019年11月7日起至2021年1月3日期间的应发工资待遇损失计47916元。

劳动合同期满后是否续订双方可另行协商处理，相关权利黎阳可另行主张。

威法公司不服一审判决，提起上诉。

二审法院认为：

一、用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求履行或者劳动合同不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。

本案中，黎阳为普通作业人员，并非关键重要岗位的员工，双方劳动合同解除亦非因黎阳违反劳动纪律，而系黎阳合法的投诉行为导致被解雇，因此，即使威法公司后续招聘了其他劳动者，也不足以证明劳动合同不能继续履行，不足以排斥被违法解除合同的劳动者要求继续履行的权利，因此，法院对于黎阳要求继续履行劳动合同的诉请依法应予支持。

黎阳的劳动合同自2019年11月7日起被违法解除，而劳动合同载明的期间至2021年1月3日止，因此，依法应当恢复2019年11月7日至2021年1月3日的劳动合同关系。

二、如上所述，黎阳向劳动监察部门投诉要求参加社会保险属于合法行为，威法公司可以通过代扣代缴的方式履行依法为劳动者参加社会保险的义务。因此，黎阳对于发生解除劳动合同没有过错。

威法公司要求按照黎阳有过错确定恢复履行劳动合同期间的工资标准没有事实依据。虽然黎阳在应当恢复履行的劳动合同期间内未提供劳动，但是该后果系威法公司违法解除所致，按照最低工资标准向黎阳计发该期间内的工资是将应由违法的用人单位承担的不利后果转嫁至劳动者，本院对于威法公司的该项主张不予支持。

鉴于劳动合同在应当恢复期间的实际履行情况，一审法院在参照黎阳离职前平均月工资标准计发该期间的工资时剔除加班工资部分，已经彰显公平。

综上所述，威法公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

「律师分析」

用人单位违法解除劳动合同的，除了承担恢复履行劳动合同的责任，还将承担赔偿义务，即向劳动者补发恢复履行劳动合同期间的工资。虽然在单位解除之后到恢复履行前，劳动者并没提供劳动，但该责任不在劳动者，而是单位违法解除导致的。从公平原则讲，用人单位当然补发上述期间的工资。

在明确了单位违法解除劳动合同后应当补发工资的原则后，实务处理还需要考量以下几点：

一、以什么标准补发？

如果用人单位补发工资，是劳动者被违法解除劳动合同前12个月平均工资，还是上一年度职工平均工资？还是按最低工资标准补发？对于该问题，笔者检索了一些规定：

1、《江苏省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第27条 用人单位开除、除名、辞退或解除劳动合同的处理决定被依法撤销后，应当按照劳动者的原工资标准赔偿劳动者的损失。

2、《上海市企业工资支付办法》第二十三条 企业解除劳动者的劳动合同，引起劳动争议，劳动人事争议仲裁部门或人民法院裁决撤销企业原决定，并且双方恢复劳动关系的，企业应当支付劳动者在调解、仲裁、诉讼期间的工资。其标准为企业解除劳动合同前12个月劳动者本人的月平均工资乘以停发月数。

3、《广东省工资支付条例》第二十九条 用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资；劳动者已领取失业保险金的，应当全部退回社会保险经办机构。

4、《浙江省劳动人事争议仲裁院、浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》十二、用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求撤销解除劳动合同的决定，继续履行劳动合同的，应如何处理？如果在一审宣判前，原劳动合同期限已经届满的，则一般不支持劳动者关于继续履行劳动合同的请求。对劳动者主张停发工资日至劳动合同届满日期间的工资损失，应按劳动者被停发工资前十二个月的平均工资确定。如果在一审宣判时，原劳动合同期限尚未届满的，则对劳动者主张继续履行劳动合同的请求予以支持。对停发工资日以后的工资损失，应按劳动者被停发工资前十二个月的平均工资确定。

5、《辽宁省工资支付规定》第三十六条 用人单位解除劳动关系的决定被劳动争议仲裁委员会或者人民法院依法裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为本市同期在岗职工的平均工资；劳动者本人工资高于本市同期在岗职工平均工资的，按照劳动者本人前12个月的平均正常工作时间工资计算。

综合各地规定，笔者认为，补发工资的标准应当按照劳动者被解除劳动合同前12个月的正常月平均工资确定。本文案例中，法院即是如此处理，剔除了非正常情况下的加班工资和社保补贴。

以上补发工资观点，一般适用于劳动者对解除劳动合同没有过错的情况下。

如果劳动者对劳动合同的解除有过错的，补发工资的标准也可以根据双方过错程度予以调整处理。劳动者对解除劳动合同也有过错的情况，如在劳动者发生轻微违纪行为，用人单位却按严重违纪解除劳动合同的；又如劳动者确实严重违反规章制度了，但用人单位未履行工会告知程序而被认定违法解除的。

《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》（苏劳人仲委[2017]1号）中规定，在劳动合同可以继续履行的情况下，仲裁机构应依法撤销用人单位的违法解除劳动合同决定，劳动者主张用人单位支付解除劳动合同决定作出后至仲裁期间的原工资待遇的，裁决时应根据公平合理、过错分担的原则对赔偿责任进行合理裁定。

《上海市企业工资支付办法》第二十三条也规定，双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。

《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（2009年8月17日发布）第24条规定，用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定被劳动仲裁委或人民法院依法撖销后，劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉期间的工资，应按以下原则把握：（1）用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资；（2）用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。

当然，这个过错程度认定及补发工资标准调整，属于裁判者的自由裁量范围，实难给出一个清晰的标准予以界定。

二、从什么时候补发？

一种观点认为，补发工资应当自用人单位作出违法解除或终止合同的决定之日起算。原劳动部办公厅《关于处理劳动争议案件几个问题的复函》（劳办发[1997]15号）第二条规定，在处理解除或终止劳动合同的劳动争议时，如果仲裁委员会的裁决或人民法院的判决撤销了企业解除或终止劳动合同的决定，企业应从决定解除或终止劳动合同之日起补发职工工资。该规定虽然废止，但实践中还具有广泛影响。

另一种观点则认为，补发工资应从劳动者提出仲裁申请之日起算。理由是为避免劳动者恶意拖延行使诉权，给用人单位造成不公平。2008年《劳动争议调解仲裁法》实施后，仲裁时效改为1年，而且还可能存在多次中断、中止的情况。实践中，有劳动者明知用人单位解除不合法，却故意拖延时间，在仲裁时效将尽之时才申请仲裁，这期间劳动者不提供劳动，还要用人单位全部补发工资，有纵容劳动者之嫌。

江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》（苏高法审委[2011]14号）第十六条规定，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者请求撤销用人单位的解除决定、继续履行劳动合同，并请求用人单位赔偿仲裁、诉讼期间工资损失的，应予支持。

《上海市企业工资支付办法》第二十三条规定，企业解除劳动者的劳动合同，引起劳动争议，劳动人事争议仲裁部门或人民法院裁决撤销企业原决定，并且双方恢复劳动关系的，企业应当支付劳动者在调解、仲裁、诉讼期间的工资。

笔者较为认同第一种观点，因为用人单位解除劳动合同既然已经被认定违法了，就应当为其违法行为接受惩罚。因此，工资补发应当自劳动者权利受到侵害之日，即用人单位违法解除劳动合同合同之日起计算。本案案例，一二审法院也采取了该观点。

综上分析，对于恢复履行劳动合同期间的工资如何补发，可用一个公式表示：补发工资=工资标准×期限×过错比例。

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