住院由已退休的配偶护理，护理费能否支持？

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交通事故受害人在受伤住院期间由其已退休的配偶进行护理，且其配偶在护理期间的退休工资并未减少的，对受害人主张的护理费损失是否应予支持？

转自：保险诉讼参考

翟某才与姜某文、中国人民财产保险股份有限公司奇台县支公司机动车交通事故责任纠纷一案

案件索引

一审：新疆奇台县法院(2013)奇民一初字第00659号

二审：新疆昌吉中院（2013）昌中民一终字第00894号

再审：新疆高院（2017）新民再104号

基本案情

2012年12月23日21时20分许，被告姜某文驾驶小型客车与原告翟某才发生碰撞，导致原告翟某才受伤，交警部门认定：姜某文负事故的全部责任、翟某才无责任。

交通事故发生后，翟某才被送至医院住院治疗，诊断为：右侧股骨颈骨折。治疗终结后，翟某才伤情经新疆新医司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：翟某才右侧股骨颈骨折，右髋人工关节置换术，属八级伤残；营养期180日，护理期120日，需一人护理。

姜某文驾驶的小型客车在被告人保财险奇台支公司投保了交强险、保险限额为30万元的商业三者险（有不计免赔），事故发生在保险期间内。

翟某才向一审法院起诉请求：判令被告赔偿各项损失共计485194.6元（其中护理费12765.6元）。

法院裁判

新疆奇台县人民法院经审理认为：1、关于原告翟某才主张的护理费如何认定问题。护理费应当根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，本案原告翟某才住院病历及司法鉴定原告翟某才护理期评定住院期间需一人护理，护理期为120天，庭审中原告翟某才认可其住院期间有妻子护理，原告妻子已退休，有退休工资，原告翟某才也未提供其他收入的证据，对此请求，法院不予支持。2、关于原告翟某才主张的误工费如何认定问题。根据法律规定误工费计算至定残前一日，原告翟某才于2013年4月16日被评定为八级伤残，其误工天数应为83天，原告翟某才退休后从事家电维修，虽然原告翟某才提供的证据证实原告每月工资平均5000元-6000元，但原告并未提供纳税凭证，因此，原告的误工费每天按照106元计算，其误工费应为8798元。故作出(2013)奇民一初字第00659号民事判决：人保财险奇台支公司在交强险及商业三者险范围内赔偿原告翟某才115601.2元、姜某文给付翟某才鉴定费1700元、复印费133元。

一审判决作出后，翟某才不服，提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判支持其全部诉讼请求。理由如下：1、一审法院关于护理费的认定没有事实和法律依据。一审认为上诉人妻子有退休工资，不予支持，不符合事实。事故发生后，上诉人要求被上诉人派人护理，被上诉人要求上诉人想办法解决，上诉人找不到护工的情况下，由妻子护理。2、一审法院关于误工费的认定没有事实和法律依据。一审判定83天不合理，上诉人补作伤残鉴定为180天。

新疆昌吉回族自治州中级人民法院经审理认为：1、关于上诉人翟某才提出赔偿护理费14760元的诉讼请求是否应予支持问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》二十一条第二款规定，“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”。上诉人翟某才受伤住院期间，是由其妻子护理，其妻子已退休，也未从事其他工作。在护理期间，其妻子的退休工资并未减少。上诉人翟某才要求赔偿护理费的上诉请求，法律依据不足。2、关于上诉人翟某才提出追加赔偿误工费13342元的诉讼请求是佛应当予以支持问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款、第三款规定，“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算”。上诉人翟某才从2012年12月23日发生交通事故至2013年4月16日评定为八级伤残期间的误工天数为113天，由于上诉人翟某才退休后从事家电维修，所提供的证据不能有效证明其维修家电的每月平均工资，参照2012年度在岗职工每天平均工资123.95元的标准计算，误工费为14006.35元（113天×123.95元）。上诉人翟某才提出按2012年在岗职工平均工资的标准计算误工费的上诉理由成立，本院予以支持。虽然上诉人翟某才在二审庭审中提供了上诉人翟某才委托新疆天诚司法鉴定所2013年7月16日作出的翟某才误工时限评定为180天的鉴定意见。但该鉴定意见与最高人民法院的解释不符，本院对该鉴定意见不予采信。原判决对误工天数按83天和每天按106元计算赔偿8798元误工费不当，本院予以纠正。故作出（2013）昌中民一终字第00894号民事判决：部分撤销一审民事判决，改判支持上诉人翟某才的误工费损失14006.35元。

二审判决作出后，翟某才不服，向检察机关申诉，新疆维吾尔自治区人民检察院向新疆维吾尔自治区高级人民法院提出抗诉。检察机关抗诉认为：1、二审法院民事判决适用法律错误，理由如下：（1）本案中根据医院证明及法院确定翟某才确需护理，对翟某才的护理行为是因为在交通事故中加害人的加害行为造成的，由此产生的护理费理应由加害人承担。翟某才妻子作为退休人员虽有退休工资，收入并未减少，但其护理行为仍具有金钱价值，其护理行为产生的劳动补偿费用不能施惠给加害人，不能免除加害人的赔偿责任，加害人仍应当对护理费进行赔偿；（2）按照法律规定,护理费是对护理人员护理行为的劳动补偿费用，翟某才妻子对其进行护理的护理行为已经超出了夫妻间相互扶助的义务，也就是说在有加害人承担赔偿责任的情况下其妻子的护理行为不属于法定的夫妻间扶助义务，其对翟某才的护理行为可以获得劳动报酬。并且劳动法等相关法律并没有禁止退休人员从事其他合法、有偿服务的社会劳动，退休人员是可以从事有偿劳动并且获得报酬的。综上所述，本案中翟某才妻子的护理费，虽然表面上没有护理费的支出，但其护理活动仍然具有金钱价值，是因为加害人的加害行为所造成的，加害人应当按照《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关护理费的赔偿标准予以赔偿。终审法院对翟某才要求赔偿其妻护理费的请求不予支持适用法律错误，有失公平。

新疆维吾尔自治区高级人民法院提审本案，新疆维吾尔自治区高级人民法院经审理认为：1、本案争议焦点为翟某才主张其妻子作为护理人员的护理费是否应当支持的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定：'护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。'该条仅是对实际进行护理人员所发生的护理费用计算标准及依据，护理人员有收入的，参照第二十条规定受害人误工费计算，但并不等同于受害人的误工费计算及支付条件。本案中，翟某才右侧股骨颈骨折，行右髋人工关节置换术，必需有人对翟某才进行护理，无论任何人作为护理人员提供了护理劳务，都应产生护理费用。此时，翟某才不可能自行护理，姜某文对其加害行为产生的损害后果既不自行护理减少经济损失亦不提供护理人员从事护理工作，在此情形下，翟某才妻子替代姜某文所应当承担的护理责任，姜某文就应承担支付护理费责任。护理费是加害人支付给代替其履行护理责任的护理人员的劳务报酬，受害人家属对受害人进行护理，并不是加害人的免费义工，故护理人员与受害人之间是否存在亲属关系以及有无固定收入，并不当然影响护理人员收取护理费用的权利。根据侵权赔偿的基本原则，侵权人的赔偿范围应当以权利人的损失为准，以达到弥补权利人的损失为目的，在人身损害赔偿中，对权利人的损失的赔偿应当以实际产生的损失为限，护理人员提供的劳务亦属于实际产生的损失范畴。固定收入并不当然完全等同于工资，退休人员所领取的养老金是劳动者在工作期间按规定缴纳社会保险或根据政策规定作工龄认定视同缴费后，在其达到退休年龄或条件时，退出劳动岗位，不依赖提供劳动而依法领取的养老金，虽为固定收入，其性质已非劳动报酬。原审以翟某才的妻子系退休人员,有退休工资作为固定收入,因其未能提交在护理期间收入减少，故对其主张的护理费不予支持的理由不当，本院予以纠正。因昌吉回族自治州统计局发布的各县市平均工资中无护工工资标准，故本院酌定翟某才妻子的护理费用按奇台县2013年在岗职工年平均工资51095元计算，护理期限为120天，不再另行按日折算，以该标准计算护理费为17031.67元，因其一审主张护理费12765.60元，超出部分视为未主张权利，故本院按其一审主张的12765.60元支持其护理费请求。故作出（2017）新民再104号民事判决：部分撤销一、二审民事判决，改判支持翟某才主张的其妻子作为护理人员的护理费。