盗窃还是职务侵占

【案情介绍】

抗诉机关：湖南省人民检察院。

原审被告人：谌×

谌×系安化县邮政局职工，担任该局邮政储蓄金库外勤出纳，负责东坪城区各储蓄点头寸箱的发放和回收。2014年12月3日下午6时，×将头寸箱归库后离开金库。因当时正值停电，金库内勤出纳李×收到上交的残币及用5号邮袋装的10万元现金后，就在邮政局办公大楼一楼的拉闸门内金库外走道上清点残币，李×将残币清点好后入库，却将10万元现金遗忘在走道上。同日下午至次日，有2名经警负责在金库值班室值班，当晚将拉闸门锁好。次日上午7时许，谌×上班第一个打开拉闸门后，发现门内有一邮袋内装10万元现金，就将此款提到走道内的值班室桌上，谌×同值班经警将头寸发放至城区各储蓄点后返回金库，见钱仍放在桌上，李×还未来上班，遂将钱连同邮袋拿走。案发后，赃款已全部追回。

安化县人民检察院指控，被告人谌×犯侵占罪。安化县人民法院一审认为，被告人谌×以非法占有为目的，秘密窃取公共财物，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪。谌×利用熟悉环境、容易进入现场的工作之便，窃取属于本单位控制的财物，其行为符合盗窃罪的构成要件。谌×已退回全部赃款，未给单位造成损失，可酌情轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人谌×犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元。谌×不服，向益阳市中级人民法院提出上诉。益阳市中级人民法院二审认为，上诉人谌×系安化县邮政储蓄所外勤出纳，值班经警负责金库安全保卫，二者均对李×遗忘在楼梯间的10万元没有管理的职责。此1万元对能合法自由地进入楼梯间的人而言，处于一种失控状态，而对于非法进入现场的人来讲，这10万元在邮政局大楼的控制范围内。因此，进入大楼是否合法，以及现金所放地点直接影响案件的定性。谌×系邮政局职工，可以自由出入现场，他上班时经过捡到，并没有采取秘密窃取的手段，虽然他主观上具有非法占有的目的，但客观方面不符合盗窃犯罪的构成要件。因此，其行为不构成盗窃罪。安化县人民检察院指控上诉人谌×犯盗窃罪的罪名不能成立，安化县人民法院认定上诉人谌×犯盗窃罪错误。依法裁定：（1）撤销安化县人民法院（2005）刑初字第69号刑事判决：（2）发回安化县人民法院重新审判。安化县人民检察院撤回起诉又以谌×犯盗窃罪向安化县人民法院起诉，安化县人民法院重审后判决：被告人谌×犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元。谌×又不服，向益阳市中级人民法院提出上诉。益阳市中级人民法院重审认为，检察机关在再审期间提交的证人证言、证词并不能否定被李×遗忘的10万元现金在×捡到前是处于失控状态的属性，故其行为不构成盗窃罪。故判决：（1）撤销安化县人民法院（2005）安刑初字第235号刑事判决；（2）安化县人民检察院指控上诉人谌×犯盗窃罪的罪名不能成立，宣告上诉人（原审被告人）谌×无罪。该判决已发生法律效力。

湖南省人民检察院抗诉提出：（1）谌×非法占有公共财物仍处于管理者的合法控制和管理范围内，不属于遗忘物。（2）谌×具有非法占有的故意并采取了秘密窃取的手段，其行为符合盗窃罪的特征。

湖南省高级人民法院再审决定：（1）指令益阳市中级人民法院另行组成合议庭对本案进行再审。（2）本案在再审期间不停止原判决的执行。益阳市中级人民法院再审后裁定：维持本院（2005）益中刑二终字第61号刑事判决。该判已发生法律效力。湖南省人民检察院再次向湖南省高级人民法院提出抗诉。

湖南省高级人民法院再审后认为：被告人谌×以非法占有为目的，秘密窃取金融机构的公共财物，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪。谌×非法占有的公共财物仍处于管理者的合法控制和管理范围内，不属于遗忘物，谌×的行为不构成侵占罪。

谌×具有非法占有的故意并采取了秘密窃取的手段，其行为符合盗窃罪的特征。虽然谌×不具有法定的减轻处罚情节，但是鉴于谌×犯意的产生是在发现本该入库的10万元现金被遗忘入库后，案发具有一定的偶然性，其行为有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同，谌×的主观恶性不是很大，且已退回全部赃款，未给单位造成损失等犯罪情节和对社会的危害程度不大等特殊情况，对谌×可在法定刑以下判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条第（一）项、第六十三条第二款、第六十四条和最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第八条的规定，判决如下：被告人谌×犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。本判决依法报请高人民法院核准后生效。

最高人民法院经审查后认为：被告人谌×采取了秘密手段，秘密窃取公共财物数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。谌×虽不具有法定减轻处罚情节，但鉴于其系由客观原因引发犯意，案发后认罪、悔罪态度较好，赃款已全部追回等特殊情况，可以对其在法定刑以下判处刑罚。湖南省高级人民法院判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百七十条的规定，于2009年7月14日裁定如下：核准湖南省高级人民法院（2008）湘高法刑再终字第2号以原审被告人谌×犯盗窃罪，在法定刑以下判处有期徒刑三年、缓刑四年的刑事判决。

【案件焦点】

利用担任邮政储蓄所外勤出纳的便利，将同事忘在金库外通道上的金融机构公共财物秘密占有的行为是否构成犯罪？如果构成犯罪是定盗窃罪、职务侵占罪还是侵占罪？

【分析与结论】

行为人利用担任邮政储蓄金库外勤出纳的便利窃取在邮政局特定的封闭场所之内款项的，其行为构成盗窃罪而非侵占罪。在本案的审理过程中，关于谌×的行为如何定性的问题有三种不同的意见：

第一种意见认为，谌×利用担任安化县邮政储蓄所外勤出纳这一职务上的便利，进入邮政局特定的封闭场所之内，拿走由其他工作人员保护的公共财物。谌×的行为已构成职务侵占罪。

第二种意见认为，谌×作为安化县邮政局的邮政储蓄外勤出纳，其职责是负责头寸箱的发放及回收，其对另一同事遗忘在楼梯间的10万元现金没有管理职责。虽然楼梯间（即金库外的走道）属邮政局值班经警控制范围，但邮政储蓄金的指定存放的安全处所是金库，所以10万元现金在谌×捡到前是处于失控状态，是遗忘物。谌×在上班时捡到10万元现金，因未采取秘密窃取的手段，故其行为不构成盗窃罪，而一般侵占行为。案发后，赃款已全部追回，邮政储蓄所不告诉，谌×无罪。

第三种意见认为，侵占行为的特点是行为人将代为保管的他人财物或拾得的遗忘物、埋藏物非法占为己有。本案中的财物在行为人采取秘密手段盗离邮政局之前，仍在邮政局特定的封闭场所之内，并且没有脱离邮政局其他责任，如保安、经警等的控制。因此，谌×的行为不符合侵占罪的特征，其采用秘密窃取的手段，将在邮政局尚未失去控制的款项盗取后非法占有的行为，应认定构成盗窃罪。

笔者同意第三种意见，原因在于：10万元现金属于遗忘物。刑法意义上的遗忘物的本质特征是此财物是否实际失控，而并非只要财所有人或持有人主观上对财物的忘记即可构成。10万元现金是因为内勤出纳李×的疏忽而将它遗忘在通道上，而此通道在邮政局特定的封闭场所之内，款项尚在安化县邮政局的控制围内，故该10万元现金不属于遗忘物。因此行为人的行为不符合侵占罪的特征。

在单位内部人员窃取本单位财物的情况下，行为人的主体身份和行为人实施窃取行为时是否“利用了职务上的便利”与“利用了工作上的便利”是确定罪名的关键。本案中，谌×系安化县邮政储蓄所外勤出纳，负责东坪城区头寸的发放及收缴，对李×遗忘在楼梯间的10万元既没有职务上的主管、管理职责，也没有经手财物的便利。其利用担任外勤出纳可以进入现场的便利条件，窃取由其他工作人员保管的款项，故谌×不是利用职务上的便利，而是利用工作上的便利。其行为不构成职务侵占罪。

所谓秘密窃取，是指行为人采取自认为不为财物有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。其有三个特征：一是取得财物的过程未被发现，是在暗中进行的。二是秘密窃取是针对财物所有人、保管人、经手人而言的，即财物的所有人、保管人、经手人没有发觉。在窃取财物的过程中，只要财物所有人、保管人、经手人没有发觉，即使被他人发现的，也应属秘密窃取。三是行为人自认为没有被财物所有人、保管人、经手人发觉。至于方式则多种多样，如撬锁破门、割包掏兜、顺手牵羊等，不论形式如何，只要本质上属于秘密窃取，即构成盗窃。谌×在给李×打电话确认李未发现1万元遗忘在通道上后，趁无人注意之机，将10万元提出办公楼，然后藏入摩托车尾箱后带离。行为符合秘密窃取的特征。

综上所述，由于财物在行为人采取秘密手段盗离邮政局之前，仍在邮政局特定的封闭场所之内，并且没有脱离邮政局其他责任人，如保安、警等的控制，谌×在本案中利用了其工作上的便利而非职务上的便利，因此其行为构成盗窃罪，而非职务侵占罪或者无罪。

（图片与内容无关）

原文载《法学案例分析选读》，杨鑫德主编，上海财经大学出版社，2019年12月第一版，P75-77。

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。