【建纬观点】丈夫叫妻子来帮工受伤谁承担责任——结合典型案例兼评建设工程领域伤亡事故责任承担相关问题
作者简介
宋仲春 上海建纬律师事务所不动产金融部负责人，高级合伙人。曾被评为“上海优秀房地产专业青年律师”以及“ENR/建筑时报最值得推荐的中国工程法律60位专业律师”。宋律师在城市基础设施项目、建筑工程、房地产、不动产金融领域的诉讼和非诉讼法律事务服务领域具有丰富的法律实务经验。
于智浡 上海市建纬律师事务所实习律师，英国皇家特许管理会计师公会（CIMA）成员。其涉足的诉讼案件包括建筑工程施工合同纠纷、生产安全责任事故纠纷、银行金融及商事纠纷等，曾先后为上海公路桥梁（集团）有限公司、上海隧道工程股份有限公司、等多家大型企业提供法律服务。
近来，笔者曾多次处理建设工程领域伤亡事故问题，在实践中笔者发现大多数施工人员认为只要自己是在施工过程中受伤的，就应当由企业承担相关责任。也有不少企业认为，受伤人员不是由企业雇用的，企业就无需承担赔偿责任，受伤人员应该去找雇用自己的工头主张相关赔偿。这样的认知在司法实践中效果如何？本文将根据我国相关法律法规结合笔者代理案例进行阐释，以供相关企业参考。
关键词：劳动关系、劳务关系、工伤、用工主体责任
关联问题：1、劳动关系与劳务关系甄别；2.用工主体责任与用人单位赔偿责任的区别；3.实践中违法分包、转包、挂靠各方用工主体责任承担。
原告：徐某
被告：陶某、A公司、B公司
被告B公司承建某市某区某家苑扩大区一期工程，该公司将工程所涉塑钢玻璃门窗采购及安装业务分包给被告A公司，被告A公司又将其中的幼儿园、商业中心、农贸市场玻璃幕墙安装工程分包给被告陶某。被告A公司与被告陶某签订的《玻璃幕墙安装合同》约定，安装费按每平方米120元据实计算，制作、安装时间节点由陶某自行调整，但不得超过合同约定的总工期，安装所需脚手架、吊篮、大件吊装设备等其他大型安装所需设备均由A公司提供。被告A公司就其承包的上述工程施工用所需吊篮向案外人某吊篮租赁公司承租，双方达成的口头协议约定该吊篮租赁公司提供吊篮的拆装、移位等全部服务，吊篮使用费40元／日、拆装费为800元／台、移位费为300元／台。
徐某跟随其丈夫严某长期在芜湖市各建筑工地从事脚手架搭设及吊篮的拆装、移位等工作，两人自2015年1月起租住在本市某区某创业园。2017年10月22日，被告陶某因施工需要对吊篮进行移位，而吊篮租赁公司不能及时安排人员从事该作业，被告陶某经被告A公司工地负责人同意介绍严某进行吊篮的移位工作。严某与被告A公司工地负责人谈妥价格（移位费为300元／台）后携徐某等三人对涉案吊篮进行移位作业。当日下午，徐某不慎从作业现场3楼约10米高处坠落。事发后，徐某随即被送往某市第五人民医院抢救，后于当日转入某医学院治疗。经诊断为失血性休克、右侧血胸、右肺挫裂伤、骨盆多处骨折、右侧尺骨骨折、腹部闭合性多脏器损伤。徐某住院治疗至2017年11月26日出院。2018年3月28日，徐某委托安徽某司法鉴定所对其伤情进行鉴定，该所于2018年4月16日出具的鉴定意见为1、徐某双侧耻骨上下支骨折、 双侧骼骨骨折、骰骨骨折，遗有骨盆粉碎性骨折严重畸形愈合，伤残等级评定为九级；2、徐某右侧第8-11肋骨骨折且遗有9-11肋骨骨折畸形愈合，伤残等级评定为十级。
原告徐某认为其在提供劳务过程中受伤，案涉工程系被告B公司承建，并将门窗工程分包给被告A公司，被告A公司雇佣被告陶某进行现场施工。上述被告应对原告承担共同赔偿责任。
被告陶某辩称：移装案涉工程吊篮不是其承包的劳务范围，故其与原告间不存在雇佣关系；其根据被告A公司要求帮忙联系原告的丈夫严某移装案涉工程吊篮，移装费用由被 告A公司和严某商谈和结算，双方形成承揽关系；原告跟随严某从事承揽工作时受伤，应由严某承担赔偿责任；其作为介绍人与原告无任何关系，不应承担赔偿责任。
被告A公司辩称：该公司与被告陶某之间的劳务分包关系符合法律规定；案涉工程吊篮安装、 移位工作系吊篮租赁有限公司业务范围；原告未经该公司同意，在无任何施工资质的情况下，擅自从事吊篮移装工作，存在重大过错，原告所受损害应由严某承担相应赔偿责任；事故发生后，被告陶某在该公司暂借13万元用于垫付原告的医疗费用，该款应由被告陶某返还；原告主张的赔偿标准过高，应依法核减。
被告B公司辩称：原告与严某构成帮工关系，原告所受损失应由严某赔偿；原告和该公司无法律上关联性，原告主张该公司承担连带赔偿责任无事实和法律依据；若认为原告与被告陶某或被告A公司之间形成劳务关系，则因驳回原告起诉，同时告知原告按《工伤保险条例》的规定向劳动行政主管部门申请工伤保险待遇。
本院认为：一、关于本案的赔偿责任主体及赔偿责任比例问题。原告的丈夫严某与被告A公司工地负责人就吊篮移位工作达成每台移位费 300 元的合意，双方之间形成的是以交付工作成果为特征的承揽合同关系。原告跟随严某从事吊篮移位工作，受严某指挥，由严某支付其报酬，双方之间形成帮工（如不支付报酬）或劳务关系（如支付报酬）。原告在从事帮工或劳务活动中受伤，应由被帮工人或劳务接受人严某承担相应赔偿责任。
被告陶某作为承揽业务的介绍人，与原告之间没有民事法律关系，原告诉请被告陶某承担赔偿责任没有事实和法律依据。
被告A公司虽与吊篮的出租方吊篮租赁公司约定吊篮移位工作由出租方完成，但在出租方不能及时派员完成的情况下， 被告A公司委托被告陶某寻找承揽人， 故被告A公司系该承揽工作的定作人。 在被告A公司不能证明其寻找承揽人是受吊篮出租方委托的情况下，对被告A公司关于吊篮拆装、移位不是其施工范围，其不应承担赔偿责任的辩称意见本院不予支持。
被告B公司将涉案工程分包给被告A公司，双方间的分包合同不违法法律规定。原告与被告B公司之间没有民事法律关系，原告诉请被告B公司承担赔偿责任没有事实和法律依据，本院不予支持。
根据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。 被告A公司将吊篮移位工作交给不具有劳务施工资质的严某，具有选任过失，应对此承担相应赔偿责任。从事高空作业，对作业条件能否保障安全操作应尽更高的注意义务。本案原告在没有安全防护的情况下从事高空作业，其自身存在疏忽大意的过失。原告从高空跌落，因未采取任何安全防护措施，造成摔伤并致残的严重后果，应自行承担部分责任。根据本案实际情况，结合原、被告的过错程度，本院酌情确定原告应对损害后果自行承担20%的责任，严某应承担40%的赔偿责任，被告A公司应承担 40%的赔偿责任。鉴于原告与严某的身份关系，原告未诉请严某承担赔偿责任，系原告对自己权利的放弃，应予准许。
1. 吊篮安装工作由陶某自A公司处承揽。A公司是在吊篮公司无法按照吊篮租赁合同约定履行的情况下，将吊篮移位工作承揽给了陶某，陶某与A公司之间是承揽合同关系，由陶某负责吊篮移位工作。
2. 陶某指使严某进行吊篮移位，二人构成雇佣关系。根据庭审中法庭调查所查明的事实，陶某承揽吊篮移位工作后，联系案外人严某，指示严某进行吊篮移位工作。严某接到指示后，携其妻子徐某作为帮手至工地进行吊篮移位。双方约定，严某的施工报酬由陶某向严某支付。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案中，严某受陶某指示提供劳务，并领取报酬， 因此陶某与严某之间构成雇佣关系。陶某虽称其指示严某到工地施工的行为是得到A公司项目经理的同意，但A公司项目经理未直接指示严某进场施工，陶某在向严某发出指示时也未表明自己是代表A公司寻找提供劳务者，因此，A公司项目经理的同意应当视为施工工作的发包人对承包人再分包的一种管理行为，而不构成A公司与严某之间的雇佣关系。
3. 徐某应向严某主张被帮工者责任。根据庭审中查明的事实以及上述分析，徐某与陶某、A公司之间不属于雇佣关系、帮工关系，而是与其丈夫严某之间存在帮工与被帮工关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的司法解释》第十四条的规定，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。《最高人民法院关千审理人身损害赔偿案件的司法解释》中关于帮工关系中帮工人遭受人身损害的，未规定由发包人、分包人承担连带责任。
4. 若法庭认为原告与陶某或A公司存在提供劳务关系的，则应由A公司承担用工主体责任（工伤保险责任）。劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发 [2005]12 号）第四条的规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”人力资源与社会保障部《关于执行＜工伤保险条例＞若千问题的意见》（人社部发[2013]34 号）第七条的规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。根据我国《劳动合同法》第二条的规定，只有企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织方可构成用人单位，具有用工主体资格。根据《安徽省建筑劳务用工制度改革试点方案》，安徽省建筑行业的公司法人不再需要专门的劳务资质。因此陶某作为自然人，并不具备用工主体资格，而A公司作为公司法人，具有合法的用工主体资格。承担《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条所规定的用工主体责任的，并不要求双方存在劳动关系。事实上，该规定是就法律责任承担而非法律关系建立所做的规定，不是确立分动关系的要件下责任的承担也不需要以存在劳动关系为前提。在提供劳务者受到人身损害的情况下，承担发包方承担用工主体责任《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条所规定的用工主体责任形式，是由用工主体承担工伤保险责任。根据《工伤保险条例》第二条、第十四条的规定，用工主体应当为劳动者参加工伤保险，并在劳动者履行工作职责时所受人身伤害承担工伤保险责任。上文引用的《关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见》（人社部发[2013]34 号）第七条也做了相同的规定。因此，若法庭认为，原告徐某与被告一或被告二存在提供与接受劳务关系的，则应由具有用工主体资格的A公司对原告承担用工主体责任。A公司承担用工主体责任的形式应当是承担工伤保险责任。
根据《侵权责任法》的一般规定[1]，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。而《工伤保险条例》[2]指出，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。乍然看来侵权责任法与工伤保险条例在施工人员受伤这一事件的处理态度上有所分歧。对于上述分歧，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》[3]明确指明，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任，并且雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任，但该法同时指出属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用上述规定。
侵权责任法与工伤保险条例的分歧，其实质上是劳务关系与劳动关系的区别，在不涉及用工主体责任的情况下，如果受伤人员与单位或个人属于劳务关系的，则适用侵权责任，由雇主承担赔偿责任，如受伤人员与单位或个人属于劳动关系的，则适用工伤保险条例，享受工伤保险待遇，其核心问题在于辨别受伤人员是构成劳动关系，还是构成劳务关系？
在实践中，法院会从以下角度来区分劳动关系和劳务关系：
广西壮族自治区高级人民法院认为[4]：劳动关系的双方主体间不仅存在着财产关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的内部职工；劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。本案中，被告不但根据国家有关劳动安全、劳动保护的规定，给原告提供必要的生产工作条件，支付工资，缴纳各项社会保险和住房公积金，而且原告也服从被告管理，遵守被告的各项规章制度，显然原被告间不仅存在着财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。
广东省高级人民法院认为[5]：双方没有签订劳动合同，姚三丽不在大坪农场职工花名册上。从姚三丽提供劳务的情况看，提供劳务的时间由其自行安排，其不受大坪农场考勤和其他规章制度的约束，大坪农场只是对姚三丽提供劳务情况进行督促。双方处于平等地位，彼此不存在人身隶属或管理与被管理的关系。姚三丽向大坪农场提供劳务的行为虽然符合“劳动者为用人单位完成一定工作任务”的特征，但这属于劳动关系与劳务关系的共性，不能以此作为认定劳动关系的依据。
四川省高级人民法院认为[6]：要区分劳动关系与劳务关系，首先，应根据主体双方是否符合法律规定界定。在劳动关系中的用人单位和劳动者均有特别的规定，而劳务关系的主体则无特别的规定，几乎任何主体都可以成为劳务关系。其次，应根据是否形成规范的用工关系界定。劳动关系中形成了规范的用工关系，双方是一种稳定的、长期的，且属于隶属性的合同关系；而劳务关系则有临时性的特点，多为一次性的平等关系。再次，应根据注重劳动过程和注重劳动成果界定。劳动关系注重劳动过程而不是劳动成果；而劳务关系则注重劳动成果而不注重劳动过程。最后，应根据报酬的支付方式界定。劳动关系以工资的方式定期支付报酬，还享有奖金等其他福利待遇；而劳务关系多为一次性地即时结清或按阶段、按批次支付报酬。
综合上述法院判例，法院在区分劳动关系与劳务关系，一般从以下几点考虑：
（1） 身份上的隶属、管理关系；
（2） 临时性用工还是长期性用工；
（3） 工资定期支付还是一次性结清；
（4） 是否享有奖金或其他福利待遇。
用人单位与用工主体听上去比较相近，但在法律上却大不相同。根据《劳动合同法》的相关规定，用人单位是指与劳动者订立劳动合同，建立劳动关系，为劳动者依法支付工资，足额缴纳社会保险，提供劳动保护的主体。[7]用人单位包括：企业、个体经济组织，民办非企业单位等经济组织。[8]用工主体则不同，用工主体没有法律上的特定含义，其首次出现在劳动和社会保障部2005年5月发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）文件中，其中第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。“用工主体”这一名词从一出现就和建设施工领域密不可分，笔者认为可以将其看成法律为保护农民工的特定权益而对于建设施工领域民事责任承担的一种法律拟制。笔者认为设置“用工主体资格”这一概念的目的，是跳出劳动关系的范畴，从更广泛的用工意义上来维护农民工权益。从立法者的意图来说，用工主体资格的外延是大于用人单位资格的，具有用人单位资格的均应具有用工主体资格。笔者认为承包单位只要具有劳动法下用人单位的资格，就理应具有“用工主体资格”，无需要求其同时具备相应的施工资质即可要求其承担相应的用工主体责任。
对于建筑施工企业来说，前述相关规定由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任中的“责任”具体包括什么责任？对此在实践中有不同的理解。一种理解认为，在排除劳务派遣关系下谈“用工主体责任”就应当为劳动关系项下的所有责任。那么就应当按照《劳动合同法》的规定履行相关权利义务，劳动者享有包括未签订书面劳动合同的双倍工资在内的所有权利。另一种意见认为，此处规定的“用工主体责任”应当进行目的性限缩解释，应与一般劳动关系项下的权利义务关系区别开来，以避免在认定劳动关系中出现的混乱与给企业加以过重的义务。
我们支持后一种意见，通过对案例的检索，笔者将在下面对比列出法院对于劳动法下的相关权利是否可以通过主张用工主体责任来实现的判例精神。
根据法院实际判例，用工主体责任的责任范围如下：
（1）工资或劳动报酬支付责任。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条、《关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》（国办发（2004）78号）第九条。
（2）工伤保险赔偿支付责任。依据《劳动合同法》第九十四条、人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条。
用工主体责任的责任范围不包括：社会保险费缴纳责任、双倍工资责任、经济补偿金的支付等责任。
3.1、建设单位是否承担用工主体责任。
笔者注意到，实践中有人很多人依据 “建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”认为如果是由建设单位直接发包给无资质的自然人承做，自然人雇用的施工人员受伤的，建设单位也应承担用工主体责任。
笔者认为《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定系针对现实中存在的大量招用农民工而又不签订劳动合同并以层层分包形式规避用工主体责任的情形而制订，其目的在于规范用人单位的用工行为，保障农民工的合法权益。该规定的适用对象为建筑施工企业、矿山企业等用工主体。而建设工程的建设单位，即业主方并非专业从事建设工程施工的建筑施工企业。且其本身不具有建筑施工的用工资格，其仅能将工程发包给他人施工，故建设单位不属《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条所规定的“具备用工主体资格的发包方”。所以建设单位不承担用工主体责任。
3.2总包、分包单位用工主体责任承担。
总包单位分包、转包给不具备用工主体资格的单位或自然人的，单位或自然人雇用的施工人员受伤的，由总包单位承担用工主体责任。总包单位分包、转包给具备用工主体资格的分包单位，分包单位转包给自然人，自然人雇用的施工人员受伤的，由分包单位承担用工主体责任，总包单位不具备“将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人”的情形，故不承担用工主体责任。[13]
3.3挂靠情形下用工主体责任承担。
《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”即建筑企业出借资质给无资质的自然人是法律明令禁止的行为。
在司法实践中，不具有相关资质的自然人借用企业资质承建工程的情况并不少见。对此，为保护劳动者的合法权益，最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。
据此，具备用工主体资格的建筑企业将工程承建资质出借给无资质的自然人用以承包工程，自然人承包工程后所招用的劳动者在工程施工期间受伤的，虽然与劳动者存在劳动关系的主体系自然人，但因自然人不具有建设工程资质，其承包工程系借用建筑企业的资质。而建筑企业作为具有建设资格的合法企业，其违法出借资质致实际施工人违法招工并致所招用的劳动者发生权利受损，依据《建筑法》及上述最高院关于工伤保险的规定，应对劳动者承担工伤保险责任，参照工伤的相关规定对劳动者进行赔偿。当然，建筑企业承担工伤保险待遇赔偿责任后，有权依据内部承包协议向挂靠人追偿的。
3.4 建筑企业承担工伤保险待遇赔偿责任后，是否有权依据内部承包协议向包工头追偿。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款定：“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”。《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》人社部发〔2014〕103号 第九条亦规定，建立健全工伤赔偿连带责任追究机制。建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。
根据上述规定，虽然法律对于建筑施工环境下的农民工以特殊的法律拟制来保护农民工的相关权益，规定要求具有用工主体资格的企业承担工伤保险责任。但从法律性质上来说，该责任属于替代责任或连带责任，建筑企业有权向相关组织、单位和个人追偿。
另一方面，在建筑企业与包工头签订内部协议的情况下，该内部协议是双方真实意思的表示，其对相关责任的划分并不违反法律、行政法规强制规定，双方均应按照合同的约定全面履行各自的义务，建筑企业有权在对外承担责任后依照内部协议向包工头追偿。
综合以上，无论是从根据建筑企业的用工主体责任的责任性质，还是从意思自治原则的角度，笔者认为建筑企业承担工伤保险待遇责任后，有权依照内部协议向包工头追偿。
[1] 参见《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条
[2] 参见《工伤保险条例》第十四条
[3] 参见《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条
[4] 参见广西壮族自治区高级人民法院（2014）桂民四终字第61号案件
[5] 参见广东省高级人民法院（2016）粤民申6253号案件
[6] 参见四川省高级人民法院（2013）川民申字第2264号案件
[7] 参见《劳动合同法》第三条、第四条、第七条。
[8] 参见《劳动合同法》第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
[9] 参见《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条
[10] 参见四川省高级人民法院 (2015)川民申字第2488号
[11] 参见湖北省高级人民法院 (2017)鄂民申550号案件
[12] 参见贵州省贵阳市中级人民法院 (2018)黔01民终324号案件
[13] 参见江苏省南京市中级人民法院 (2016)苏01民终6123号案件
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