【建纬观点】固定总价二三事——调还是不调？这是一个问题！
作者介绍
徐寅哲，上海市建纬律师事务所合伙人。英国商法硕士(LLM）、中国法学硕士。执业十余年间专注于与工程相关的法律服务。
FIDIC银皮书（99版）在序言第二段写到，“近些年来，已注意到很多建设市场需要一种固定最终价格、经常还有固定竣工日期的合同格式”。住建部《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》中，第十七条有关合同价格形式也规定，“工程总承包项目宜采用固定总价合同”。
实践中，不论是传统的施工总承包合同，还是当前推广的工程总承包合同，采用固定总价，都是较为常见的一种合同价格形式。只是，固定总价到底固定的是什么？发生约定或没约定的变化情况以后，所谓的固定总价应不应该调整？面对这“真金白银”的问题，工程合同的两造往往会陷入纠纷。对此，本文尝试结合两起案例[1]予以讨论与阐释。
两起案例介绍
2015年，某地学校建设项目采用EPC发承包模式，最初用于招标的初步设计概算批复文件中，所描述的建筑面积为65000多平方米。这也是招标人在招标文件中所附的工程总承包合同文本格式中的描述。因该工程属于结构、做法等都较为明确与普遍的教学楼项目，投标人在投标时基本上是按照当地当时期同类建筑的每平方米造价，测算出一个固定总价进行的投标。此后该投标人中标并与发包人签订书面的工程总承包合同，其中，有关工程内容与规模的约定与此前招标文件中描述一致。
工程总承包合同签订后，该项目的建设工程规划许可证发出，其中载明的建筑面积为68000平方米。经总承包单位查核，系前后两份文件中有关建筑面积的测算口径发生变化。前者不包含非计容面积，后者则包含了教学楼一楼的架空层的非计容面积在内。因总承包单位认为最初的投标与价格磋商均基于发包人招标时所给到的建筑面积数据进行，且该数据也是明确约定于双方的总包合同内的。因此，当前的变化需要办理合同变更手续后进行调价。
1、工程总承包项目，首先看发包人所指向的工程项目本身是否明确，是否存在工程范围、规模、标准、功能需求等基本信息方面的模糊。具体到本项目而言，发包人自招标开始，陈述的所需实现的建设目的未发生过变化。本项目是自初步设计后进行的工程总承包发包招标，而初步设计本身已经有相应阶段的图纸成果，设计深度的不同并没有导致最终设计产品的不同。即，撇开有关建筑面积不同的测算口径是否存在差错不谈，所谓建筑面积的表述变化，对于该工程项目建设本身来讲，不存在任何影响。
2、对于工程总承包项目来讲，发包人通常不需要对于自身包括在合同内的业主要求的任何错误、不准确或遗漏负责，并不应被认为，对任何数据或资料给出了任何准确性或完整性的表示[2]。即便我国《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）通用条款5.2.1第（1）项仍要求发包人提供项目基础资料并对该等资料的真实性、准确性负责，但是，通用条款5.2.2第（1）项要求承包人针对这些资料中的短缺、遗漏、错误、疑问，应在收到发包人提供的上述资料后15日内向发包人提出进一步的要求，如因承包人未能在上述时间内提出要求而发生的损失由承包人自行承担。
3、该工程建设项目的招标计价模式并没有要求投标人依照招标人所提供的建筑面积的数据进行每平方米造价报价。不论招标人自身内部审计控制价格的手段是何，投标人自身为便于快速报价，参照同地区、同时期、同类型的建筑工程每平方米造价，仅根据招标人提供的建筑面积数据进行的最终报价，在建筑产品本身于初步设计阶段已可明确固定的情况下，最终如因建筑面积的先后表述因测算口径而存在差错，则不应因此影响已经确定的固定总价。
2016年，某企业将某厂房工程发包给一家施工总承包单位，合同约定的价格形式为固定总价，人民币约2亿元。施工合同协议书第一条工程概况第6款“工程承包范围”约定，“施工图纸范围内所有内容”。整个施工过程中双方尽管有不少争议，但是最终仍圆满完成，并由承包人向发包人进行了移交。
此后，在价款结算阶段，双方矛盾全部凸显出来。此处可举两例，其一，总包单位讲现场房心土部分的回填非原先约定的总包单位的施工范围，属于前期发包人另外安排的其它施工单位的工作任务。总包单位因此在最初投标报价的文件中也并未包括这一块，因此，施工过程中实际上由其完成的部分应做变更增加处理；其二，总包单位认为展厅回廊内的防护栏杆，招标图纸上没有明确具体的材质与做法，实际施工过程中总包单位参照同时期其他标段其它单位的做法，使用的是铁艺栏杆，因此同样要求就变更增加的部分增加工程造价。
这起案例反映出来的矛盾纠纷在工程实践中较为普遍。有必要就以下问题进行阐释：
1、施工合同固定总价，很多时候发承包双方都搞不清楚具体固定、闭口的对象是什么？到底是针对的招标图纸？还是针对招标时发包人提供的工程量清单？如果针对的是招标图纸，则投标人报价时相对应有关招标图纸所涵盖的内容有所遗漏的，一概应由投标人自行承担。不能说，投标人投标报价最后被发包人采纳了，投标文件也是合同组成文件的一部分，然后就应该按照投标人的投标报价为准，来进行合同最终价款的结算。
2、具体到本工程项目来讲，有关房心土回填的问题，招标图纸本身不存在理解歧义。而是说存在前后两阶段施工单位的话，在招标图纸及有关的招标文件中没能很好的予以说明的情况下，该如何分清责任呢？我们在代表发包人处理这个点上的争议的时候，发包人表示有关的工作界面的问题在最初的招标阶段是没有争议的，并指出，这个项目后期的施工总承包当时投标的单位共有七家，其中，除当前的中标施工单位以外，其余的六家均在投标报价文件中包括了该部分的工程量。因此，可视为该部分实际上是当前中标施工单位由于自身责任导致的投标漏项。显然该观点有较强的说服力，一定程度上可佐证发包人在招标时就该部分的施工是进行过明确的。
3、更有意思的问题出现在展厅回廊的栏杆部分。总包单位讲，招标图纸上根本没有明确材质与做法，因此其在施工的时候，经与现场监理沟通，参照了同期其他标段的施工。但是，总包单位又无法举证提供现场监理曾经给过其确认的文件资料。对此，发包人认为，招标图纸上有该部分施工事项，所谓具体材质与做法不明并不是总包单位可以主张增加工程价款的理由。因为，承包人只要根据现行有效的设计规则与验收规范等进行选材施工，最终确保工程质量合格且通过验收即可。我们同样更为赞同发包人的观点，该合同是针对招标图纸的固定总价，只要图纸上有的施工事项，都属于投标人此后的施工范围。投标人自身在投标阶段没有提出具体意见，而在施工过程中自身做的单方面“深化”，将属于投标人自身的报价风险范畴。
两个衍生问题阐释
实践中，有关固定总价的问题，除了以上例举的两案以外，我们还遇到过其它的一些问题，认为有必要在本文中一并指出：
这样的约定在当前的实践中也较为常见，特别是针对工程总承包项目来讲，一方面约定了固定总价，另一方面又确定最终需以政府审计所确定的金额为准，且最终结算金额还不能超过中标价。撇开政府审计可能对法院司法所带来的干涉性影响不谈，仅就这样的约定本身来讲，我们认为存在相互矛盾之处。依照合同协议书部分的约定，与根据专用条款部分的约定，最终所得到的两个工程造价金额，往往会存在差异。因为，即便政府审计也是完全遵照合同两造的本身约定执行，也还要考虑到该类专用条款中的特殊性“限价”约定。
若回到法律的规定本身来讲，不同合同文件之间存在解释冲突的时候，应当遵从一定的解释规则。不论是当前的2017版施工合同示范文本，还是2011版工程总承包试行示范文本中，都有合同文件解释顺序的规定，可以解决相互之间冲突时的效力问题。
考虑到我们目前实践中工程从业人员的订约能力，在非使用示范文本的情况下，同一合同文件中出现前后条款相互矛盾的情形也时有发生。该问题既不同于不同合同文件之间的约定冲突，可根据上述的合同解释规则执行；也不同于合同两造针对同一文件之中的同一条款存在理解偏差。对于后种情形而言，我国《合同法》第一百二十五条规定，“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。
我们倾向于认为，此种情形属于合同约定不明，应按照《合同法》第六十一条、第六十二条的有关规定执行。合同两造能够协议补充的，则协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。仍旧无法确定的，有关价款的争议，按照订立合同时履行地的市场价格履行，依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
简要小结
结合上述，针对固定总价的问题，我们有三点意见小结：
1、天底下没有绝对闭口包死的固定总价合同。即便发包之时固定价格的约定十分清楚、明确且无争议，但是，在合同履行过程中，不排除会出现合同所约定或者根本无法预见的情形而导致合同的价格会出现调整。哪怕是在FIDIC银皮书（99版）中，除业主的变更权以外，还在通用合同条件的13.7款与13.8款分别指出“因法律改变的调整”与“因成本改变的调整”。
2、从事工程发承包活动，如选择固定总价的价格形式，应当首先明确所谓的固定总价具体是针对于什么的总价固定。发包人提供的招标图纸？发包人提供的工程量清单？发包人的工程要求，包括范围、规模、标准及功能需求等？或者说，要搞清楚所约定的固定总价所对应的标的到底是否已经明确且无争议。
3、固定总价存在较大的价格风险，往往对于承包人的综合能力的要求较高，不论投标还是履约均需谨慎。作为承包人来讲，过程中存在争议的地方应当随时积极地与发包人进行书面函件往来磋商，不可单方面随意“自说自话”或“自以为是”。特别是，国内工程项目有时候可能在最后还有一些沟通余地，而国际工程项目则往往会严格遵照合同所确定的游戏规则进行。
在此，不妨分享一位外籍咨询工程师向其业主提供的一份《竣工报告》所反映的情况，来做本文的结尾。希望能给大家带来一些启发。“中国承包商似乎给当地市场带来了一股新鲜空气，他们只关心工程本身，缺乏合同、工程法知识，合同观念淡薄，可能附加巨大成本，却又不进行有力的索赔，同时确实具有实施任何一个项目的财力和实力，这对业主确实是最佳选择”[3]。
[1] 因有关案例尚不属于完全公开的信息，本文中就有关的当事人主体、工程名称等信息进行了处理。
[2] 可见FIDIC银皮书99版通用合同条件第5.1条。
[3] 转引自瓯海燕：《标准建筑合同比较研究——以中英为视角》，法律出版社，2010年5月第1版，前言第2页。
精彩回顾
◎【建纬观点】仅凭建筑起重机械登记备案能否认定存在租赁合同关系？——以一起建筑起重机械租赁合同纠纷为例
◎【建纬观点】铁路项目与房建市政项目工程总承包模式的主要差异对比
◎【建纬观点】合同无效或解除情形下未完工程质保金返还认定分析