【建纬观点】房地产项目并购中涉及在建工程的法律风险要点（内附经典案例）
建纬所作为国内首批为房地产及建设工程提供专业法律服务的律师事务所，所内有着具备丰富经验的服务团队，之前微信文章已提及并购中涉及公司和土地层面的要点提示。此次笔者结合实践的三十个项目案例，例举了部分为房地产项目收购方提供法律服务过程中发现的涉及在建工程的风险要点，进行直观上的分析论述。
鉴于土地市场的竞争越来越激烈，我国房地产行业并购浪潮不断高涨，收购方为了合理评估并有效规避交易风险，通过聘请律师事务所开展法律尽职调查已逐渐成为地产企业收购中必不可少的前置性风控环节。我们法律尽职调查本质上就是帮助客户尽量将交易信息从不对称到对称的过程，发现交易当中的缺陷、瑕疵、风险和负面信息以及其他可能产生的影响等，从而有效减少或最大限度消除由于信息不对称对交易双方所造成的风险。就地产项目而言，要做好法律尽调工作，需要相应的法律专业功底与行业阅历，其中包括涉及土地、规划、建设工程、地产开发、公司法及投融资等多方面领域。
对此笔者认为，法律尽职调查的结果对双方最终能否达成交易有着重要的影响，也是交易双方博弈的关键环节，为下一步收购阶段的具体方案如何制定起着非常重要的指引作用。
笔者将法律尽职调查的过程开展根据实践经验，作以下总结，此并非所有法律尽职调查方式的唯一参考标准，仅供参考了解。
（一）进场前准备工作
1、利益冲突检索；
2、了解客户需求，明确主要工作目标；
3、向客户了解收购项目的基本信息；
4、收集当地相关政府行政部门信息（工商、国土、规划、房管等）,便于尽调走访；
5、通过网络公开渠道，进行先期初步调查；
6、搜集可能涉及的相关法律法规；
7、制作尽调清单及工作底稿；
8、携带必要的资料及工具（笔记本电脑、律师证、介绍信等）。
（二）进场后开展工作
1、第一次访谈碰面（若有），可听取对方对项目/公司的介绍，了解基本情况；
2、搜集对方提供的资料（若财务尽调人员先进场，可以与其认识沟通下，避免重复收集）；
3、走访当地相关政府部门（工商、国土、规划、房管等）；
4、现场踏勘了解项目实际情况；
5、第二次访谈，根据现有收集资料、外围走访无法核实的问题，要求对方进一步披露，补充提供相应资料。若有无资料佐证，最好将对方口头陈述确认的内容以备忘录这类书面函件形式，要其签章确认。
6、对被收购方提供的资料复印件尽量与原件进行比对核查，将整理汇总资料及其清单要对方加盖公章确认。
说明：具体开展尽职调查的过程中，前述工作事项非一次性完成，可根据实际情况及需要，逐步或调整进行。
笔者根据行业经验，对于项目开发过程中涉及的一些主要流程节点汇总如下供参考。（实务中，以下并未涵盖全部节点内容，也并非全部均需履行，需根据项目实际情况并结合当地实践规定，在尽调过程中具体情况具体分析）
笔者认为，关于涉及在建工程的房地产并购项目，服务律师需对项目全过程开发方面有一定经验及了解，例如需要了解上面的关键节点是哪些？该在建工程目前及接下来的重点进展事项是什么？房地产项目并购中，在项目开发不同阶段的法律尽职调查的重点是不同的，需考虑到收购方介入的时间节点，这在涉及在建工程的项目并购中是非常重要的。
笔者将房地产并购过程中涉及在建工程的常见法律风险点，选取了些有特点的案例，例举分析阐述如下。（鉴于房地产收购的复杂性及篇幅所限，以下列举并不能全部涵盖法律尽职调查出现的风险要点，就某一角度而言之，依旧难免挂一漏万。故其仅供读者参考，同时抛砖迎玉。）
案例一：规划面积调整问题
情况简介：某项目在建过程中变更过一次施工单位，工程规划许可证及施工许可证均需重新核发。xx国土资源和规划局向转让方（建设方）重新核发了包括目标地块在内的xx（H、J区）项目的《建设工程规划许可证》，规划建筑面积为72000㎡。xx（H、J区）项目中有部分已建设开发完成，具体包括（1）xx三期（H、J区洋房及别墅）一标，建筑面积14774㎡；（2）xx三期（H、J区洋房及别墅）二标，建筑面积12643㎡；（3）xx三期（幼儿园、H区、J区洋房及别墅），建筑面积6698.1㎡。总计34115.1㎡已建设完成，剩余规划建筑面积指标37884.9㎡。
对此提示，转让方招标及合同约定目标地块建筑面积40747.27㎡，相比原规划建筑面积37884.9㎡，多出2862.37㎡。对此，转让方根据本所律师要求在补充尽调资料中提供了xx城乡建设局建管办对xxx（H、J区）项目增加的2862.37㎡，下发《区城建局建管口“一费制”收费认定表》。对于该增加的建筑面积，将导致与原建设工程规划建筑面积不符，如不办理规划变更，可能影响项目竣工后的规划验收及后续竣工验收备案。
案例二：交易对价评估依据与工程规划不符
情况简介：收购方与转让方就目标项目签署的《关于XXX项目转让框架协议》中，由转让方加盖公章披露的附件1土地信息中，8号地块上对应建筑群为C4-C7四栋建筑物。目前，C4-C7工程规划许可证尚未办理。结合规划总图，并通过走访现场，得知C7建筑规划所在位置上存有村民民房，尚未完成征收，为待补征的非建设用地。之后，本所律师就该问题进行了访谈，转让方答复确认，C7规划所在位置地块尚未补征，对应土地证尚未取得，其并不在8号地块红线范围内，需要更正，补征工作完成并取得相应土地使用权证后，拟纳入资产转让范围。
对此提示，在拟资产转让的8号地块的工程规划许可尚未确定情况下，收购方可对照规划总图判断，若C7建筑不在8号地块红线范围，则与交易对价评估依据的规划建筑面积不符，需重新评估交易对价。
案例三：看签证索赔资料发现潜在风险
签证索赔通常是在项目施工合同履约过程中发生，尽调关注这部分资料不仅仅与目标项目最终结算金额相关，还可能发现项目在建过程中的潜在风险。
情况简介：某在建工程项目转让方提供的签证索赔金额统计中，本所律师发现其中某项科目列明为“保地费用”，期间通过与转让方的项目商务经理访谈获悉，该项目因土地闲置及延期建设问题，曾被当地国土部门下发文件通知拟收回目标地块，转让方当时因资金问题，与现在的施工承包方协商要求其先行垫资对地块施工，达到“三通一平”的进场开工标准，此项垫资施工的费用被列明为“保地费用”。
对此提示，本所律师与项目管理人员访谈获悉，政府部门下发的该通知并未收回，目标地块可能存在被当地国土部门收回或追究土地闲置、延期建设的违约责任的风险。
案例四：与施工方纠纷导致的停工问题
情况简介：某在建工程并购项目转让方就目标地块已选择A单位作为施工总包单位进行施工，本所律师进行现场走访，发现地块已完成部分桩基工程，目前处于停工状态。本所律师对转让方访谈后获悉，目前转让方就A公司已完工程产值尚未进行审定确认，且因工程款支付问题与施工方发生诉讼纠纷。
对此提示，（1）若收购方拟重新选择施工总包单位进行施工，则涉及需要与A公司解除已签订的施工合同，地块现场材料及机械设备等需要清理，且需重新招标选定施工单位并办理新的施工许可证。考虑到A公司与转让方存在诉讼纠纷，不排除现场清理及重新选定施工单位过程里A公司不予配合，与其发生争议纠纷的可能性。（2）若收购方仍然选定A公司对地块进行施工，则需提示收购方注意的是，（i）考虑到目前地块已经停工，根据《建筑工程施工许可管理办法》规定， 建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告，中止施工满一年的工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证。（ii）关于A公司已完工程产值，转让方尚未进行审定核实，收购方介入开发后面临成本分摊问题。
案例五：文物保护问题影响施工进度
情况简介：某在建工程项目土方开挖后即停工，本所律师通过审阅开发过程性资料及访谈，获悉项目在土方开挖过程中涉及文物，目前暂停施工，文物保护方案尚未确定，新的工程规划尚未确定及报审批复。本所律师要求转让方提供项目发生文物保护问题的情况说明及目前进展的相关资料（包括政府相关部门的批复指示等），转让方尚未提供涉及政府批复的相关文件。
之后补充尽调资料中，转让方提供，XXX受XXX文物部门、XXX和转让方共同委托编制《XXX项目涉及XXX遗址文物影响评估报告》，表明项目涉及全国重点文物保护单位XX遗址建设控制地带，拟建项目施工涉及建筑地基基坑土方开挖、基础填夯、桩基础施工、混凝土浇筑、垃圾外运、管线开挖与填埋、机械设备在施工过程中产生的振动等都是威胁周边文物建筑结构安全和稳定性的潜在影响因素。
对此提示，依据（1）《文物保护法》第十八条规定，在文物保护单位的建设控制地带内进行建设工程，不得破坏文物保护单位的历史风貌；工程设计方案应当根据文物保护单位的级别，经相应的文物行政部门同意后，报城乡建设规划部门批准。（2）《山东省文物保护条例》第十七条规定，在文物保护单位保护范围、建设控制地带内和已登记公布的不可移动文物占地范围内进行建设活动、作业的，必须依法报请审批。审批机关在决定前，应当征求文物保护专家的意见。故目前项目发生文物保护问题且尚未报送涉及文物保护的工程规划的情况，项目开工时间存在不确定性。
案例六：在建工程毗邻存在湖泊、地铁线路等特殊情况需留意
情况简介：本所律师对某项目售楼中心进行走访，售楼中心搭建的XX项目整体沙盘模型中，目标地块周边存在XX市X号和X号两条地铁线。根据对项目现场走访情况，现场施工人员告知目前就包括目标地块在内的XX地块基坑支护结构设计方案已进行了专家评审，并通过了初步审核。根据目前提供资料，XX市轨道交通安全保护领导小组办公室向转让方下发《XX地块支护结构设计方案审查意见》，其中提及本方案设计已根据轨道指挥部专家评审意见进行相应修改，达到地铁保护相关要求，总体基本可行，并提出部分修改意见。另外要求设计方案修改完善后报地保办备案，设计变更及方案调整应首先征询地保办意见，同意后方可实施。
对此提示，目标地块工程建设方面，根据目前提供资料，就包括目标地块在内的XX地块的支护结构设计方案是否进行了完善并在相关行政部门进行了备案，之后是否存在设计变更等情况需要进一步核实。另外，X号和X号地铁线与目标地块的地下是否存在连接部分需要予以明确。提示收购方拟收购就目标地块进行建设开发前，予以考虑两条地铁线对施工过程中产生影响，提前做好相关准备工作。
案例七：未配建人防工程问题
情况简介：本所律师根据提供资料及现场走访获悉，某重庆在建项目未配建人防工程，转让方人员告知已向有批准权限的民防部门申请批准，缴付了异地建设费用，拟调整工程规划方案。本所律师要求提供民防部门对其申请的相应批复文件，及缴纳异地建设费用的支付凭证。转让方人员告知未有民防部门批复文件，对人防工程异地建设费用缴纳凭证暂未找到。
对此提示，根据（1）《中华人民共和国人民防空法》第四十九条，有下列行为之一的，由县级以上人民政府人民防空主管部门对当事人给予警告，并责令限期改正违法行为，可以对个人并处五千元以下的罚款、对单位并处一万元至五万元的罚款；造成损失的，应当依法赔偿损失：（二）不按照国家规定的防护标准和质量标准修建人民防空工程的；（2）《重庆市人民政府办公厅关于规范防空地下室建设和防空地下室易地建设费征管工作的意见》1．易地建设费征收范围。凡依法应当修建防空地下室、但确因下列条件限制不能同步配套建设防空地下室的建设项目，建设单位可以申请易地建设：…………………….符合上述情况的项目建设单位提出防空地下室易地建设申请，经有批准权限的民防部门批准后，应按规定向民防部门缴纳易地建设费。对此，需对转让方申请异地建设的批复情况、是否属于可申请异地建设范围及异地建设费用的缴付情况进行进一步核实，否则若未按国家规定建设人防工程，可能面临相应的行政处罚。
案例八：在建项目已预售问题
情况简介：某在建项目转让方披露该项目已经部分预售，并提供了XX年X月X日的《销售统计情况表》，披露了预售情况和剩余可售数量。本所律师通过网上公开渠道查询及转让方提供的预售许可证照，该项目预售许可备案的商品房屋可售总套数与转让方提供的可售货量不符。
分析提示，不排除转让方在未取得预售许可证的情况下对房屋进行预售的可能。根据《城市商品房预售管理办法》及《城市房地产开发经营管理条例》相关规定，未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售，擅自预售商品房的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处已收取的预付款1%以下的罚款。另外，项目的销售情况统计截止至XX年X月XX日，目前可能仍然存在动态变化的情况，拟收购项目的最终可售货值无法确认。关于拟收购项目的最终可售货值如何锁定，建议双方达成一致，财务算账上予以考虑，协议中明确若存在未取得预售许可证情况下进行房屋预售等违法行为则归入在交割日之前的事宜，由转让方负责履行并承担全部责任。
综上，笔者挑选了部分也许非常见但有特点的案例进行了例举分析，项目并购中涉及在建工程需关注的法律风险还有很多，例如未取得施工许可证擅自开工、违法发包、工程被抵押查封、未按规划用途建设、建安成本票据问题、工程现场交付问题、未竣工验收擅自使用问题等等，在此就不一一赘述了。本文除了为项目并购提供参考外，对于无论被收购方还是收购方，重点还是在于项目的建设开发上要合法合规。
吴迪
上海市建纬律师事务所房地产部专业律师
联系电话：021 53826180
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