【建纬观点】工程总承包模式的类型问题
编者按
由建纬律师编著的新书《工程总承包(EPC/DB)诉讼实务：基于裁判文书网之大数据检索研析》自2019年12月出版以来，受到业内人士和广大读者的喜爱和好评。即日起，“建纬律师”微信公众号将陆续在周四的专栏为大家推送本书中的优秀文章，与各位读者分享工程总承包的专业知识。今日推送第二篇《工程总承包模式的类型问题——中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司与吉林协合电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷》，作者是工程总承包业务部律师助理池红美。
作者简介
池红美 上海市建纬律师事务所工程总承包业务部律师助理，工作语言为中文、韩文。曾任韩资在华施工企业法务，现专为大型建筑企业集团提供工程总承包与建设工程相关法律服务。
关键词：模式 施工+试运行 设计采购施工(EPC)/交钥匙工程
问题提出：工程总承包模式在我国法律法规层面上尚缺乏统一的规定,而在各类政策及规范性文件中,对于工程总承包的具体模式所作出的定义之间也有所差异,因此导致在实践中对工程总承包模式的概念理解,不同地区、不同主体都存在认知偏差。而对工程总承包模式的不同判断,又直接决定了承包商的资质是否与承包范围相对应、承包商法律责任认定以及承包商向下进一步分包的合法性等关键问题。
裁判要旨：吉林协合电力工程有限公司(以下简称“吉林协合公司”)与业主签订的《总包合同》实质就是一个施工合同,EPC模式只是工程总承包模式的一种,即“设计+采购+施工”,而吉林协合公司与业主签订《总包合同》时,并没有约定承包工程设计和采购。即实质为施工总承包的《总包合同》项下吉林协合公司与中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司(以下简称“安徽电建二公司”)签订的《施工合同》系转包,属于无效合同。
上诉人(原审原告)：安徽电建二公司
被上诉人(原审被告)：吉林协合公司
2013年3月10日,永昌协合太阳能发电有限公司(以下简称“业主”)与吉林协合公司签订《甘肃永昌50MW并网光伏发电项目建筑安装工程施工总承包合同》(以下简称《总包合同》),并将涉案光伏厂区建筑、安装工程及升压站建筑、设备、安装工程发包给吉林协合公司,承包范围不包括:水土保护工程、环境保护工程、电气设备、电缆及光缆采购、35KV电缆头制作及安装,合同总价款4628.37万元。
2013年4月25日,吉林协合公司与安徽电建二公司签订《甘肃永昌50MW并网光伏发电项目建筑安装工程施工合同》(以下简称《施工合同》),约定:安徽电建二公司承包修建吉林协合公司分包的“甘肃永昌50MW光伏并网发电项目升压站建筑、安装工程”项目,工程承包范围包括:光伏发电场区建筑工程(光伏区场平,检修道路、光伏支架基础、箱变基础、电缆分支箱基础等设备基础工程,电缆沟道工程,房屋建筑等光伏区相关建筑工程),安装工程(光伏组件、支架、箱式变电站、电缆分支箱、逆变器、直流柜、汇流箱、电缆线路、防雷接地等),升压站建筑、安装、站区取水工程,以上均包括相应的施工辅助、水土保持、环境保护工程等;工程承包范围不包括:全部电气设备、电力电缆、光缆的采购,高压电缆头的采购及制作安装;合同工期自2013年5月6日至10月31日;合同总价为3684万元,吉林协合公司已向安徽电建二公司支付工程款2587万元。
2013年12月30日,涉案工程项目实现并网,并于2014年3月光伏区全部并网,讼争工程现已满足工程价款的结算条件,吉林协合公司却以光伏支架基础出现质量问题为由拒绝支付剩余工程款,安徽电建二公司就吉林协合公司未支付剩余工程款为由向法院起诉。针对吉林协合公司与业主签署的《总包合同》是否属于EPC总承包合同,以及吉林协合公司与安徽电建二公司之间施工分包合同效力问题各方持不同观点。
吉林协合公司是EPC总承包商,根据原建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》(建市〔2003〕30号)第二条第(二)项“……工程总承包企业可依法将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资质的分包企业……。”因安徽电建二公司具有电力工程施工承包资质,故吉林协合公司将其承包的部分工程发包给安徽电建二公司的《施工合同》合法有效。
吉林协合公司根据其与业主签订的《总包合同》,将涉案工程转包给安徽电建二公司,并由双方签署了《施工合同》。两份合同约定的施工范围之间并无实质区别,实际是整体转包,因此并非属于安徽电建二公司所称的部分分包。将全部建筑工程转包的行为违反了我国《建筑法》的强制性规定。
吉林协合公司将其承包的涉案工程转包给安徽电建二公司,违反了我国《建筑法》的强制性规定,吉林协合公司与安徽电建二公司签订的《施工合同》应属无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第二条规定:“建设施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”
关于吉林协合公司与安徽电建二公司签订的《施工合同》效力如何认定的问题。《建筑法》第二十八条规定,禁止承包人将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包人将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。本案中,吉林协合公司与业主签订《总包合同》,对比《施工合同》与《总包合同》,两份合同的施工范围均为光伏发电区建筑和安装工程、升压站建筑和安装工程。同时,吉林协合公司在二审庭审中也认可讼争建设项目由安徽电建二公司全部完成,所以一审法院认定《施工合同》系转包合同,应属无效正确,予以维持。安徽电建二公司上诉提出讼争建设项目是吉林协合公司承建“施工+试运行”的EPC总承包项目,故其有权将施工内容分包给安徽电建二公司。本院认为,EPC模式只是工程总承包的一种方式,即“设计+采购+施工”,而吉林协合公司签订《总包合同》时,并没有约定承包工程设计和采购,从合同内容看,《总包合同》的实质就是一个施工合同。
当前国家及各地方政府正在大力推广工程总承包模式,而工程总承包模式凭借其在工程项目全过程管理中所体现出来的各项优势,正逐渐成为我国建筑业未来发展的趋势之一。就此而言,当前在我国成文法体系下,首要面临需要解决的问题是,什么是工程总承包,工程总承包具体体现为哪些模式?
虽然有关工程总承包的各类政策及规范性文件层出不穷,但目前尚缺乏国家法律法规层面上对工程总承包模式的统一规定,且前述的各类政策及规范性文件对工程总承包模式所作出的定义之间也有所差异,从而导致在实践中对工程总承包模式的概念理解存在偏差。而如本文开篇案例所示,对于工程总承包模式概念理解的偏差,可能导致司法审判实践中对有关的工程合同性质的认定差异。
在此,我们尝试结合该司法案例及我国工程总承包的现行相关规定,对工程总承包的模式问题进行阐释分析。
目前我国《建筑法》《合同法》以及《建设工程质量管理条例》中规定了建设工程总承包的模式,为我国工程总承包的实践提供了最为基础的法律依据,其主要内容如下:
《建筑法》第二十四条第二款规定:“建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位,也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位……”
《合同法》第二百七十二条第一款规定:“发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”
《建设工程质量管理条例》第二十六条第三款规定:“建设工程实行总承包的,总承包单位应当对全部建设工程质量负责;建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项实行总承包的,总承包单位应当对其承包的建设工程或者采购的设备的质量负责。”
结合上述《建筑法》第二十四条第二款、《合同法》第二百七十二条第一款以及《建设工程质量管理条例》第二十六条第三款的规定不难看出,目前我国法律法规对工程总承包模式所作出的规定仅系原则性规定,一般笼统描述为“勘察、设计、施工、设备采购”中的一项或多项,并未明确工程总承包模式至少应包含勘察、设计、采购、施工的哪几项内容,以及如何与施工总承包模式相区分,从而导致实践中对工程总承包模式的概念理解上仍存在一定的争议。
1984年9月18日,国务院印发《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》(已失效)首提工程总承包模式,但是国内工程总承包模式开始较大规模的兴起,还是近些年的事情。[2]为了更好地适应工程总承包的发展趋势,同时更有效地规制工程总承包的各方主体以及指导工程总承包的实践,我国有关部门前后制定了大量的规范性文件及各类政策。并在《建筑法》《合同法》和《建设工程质量管理条例》的基础上,进一步对工程总承包模式概念的界定做了细化。其中：
2003年2月13日,原建设部发布的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》(建市〔2003〕30号)规定，工程总承包是指从事工程总承包的企业受业主委托,按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行(竣工验收)等实行全过程或若干阶段的承包。工程总承包主要有设计采购施工(EPC)/交钥匙总承包、设计—施工总承包(D-B),以及根据工程项目的不同规模、类型和业主要求,工程总承包还可采用设计—采购总承包(E-P)、采购—施工总承包(P-C)等方式。
2016年5月20日,住建部发布的《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》(建市〔2016〕93号)规定:“工程总承包是指从事工程总承包的企业按照与建设单位签订的合同,对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程的承包,并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的承包方式。工程总承包一般采用设计—采购—施工总承包或者设计—施工总承包模式。建设单位也可以根据项目特点和实际需要,按照风险合理分担原则和承包工作内容采用其他工程总承包模式。”
自2018年1月1日起实施的《建设项目工程总承包管理规范》(GB/T 50358-2017)第2.0.29条规定:“工程总承包合同,指项目承包人与项目发包人签订的对建设项目的设计、采购、施工和试运行实行全过程或若干阶段承包的合同。”
2019年12月23日,由住建部和发改委联合发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(建市规〔2019〕12号)[3]第三条规定:“本办法所称工程总承包,是指承包单位按照与建设单位签订的合同,对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包,并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”
通过以上梳理可以发现:
近年来,相关政策文件排除了工程总承包模式中的“勘察”工作,也即认为工程总承包模式不包含“勘察”。这一点与法律法规层面的规定有所不同。因为在工程总承包模式下,具备“小业主、大总包”的基本特征,业主对工程的管理和介入较少,同时承包商承担着较大的风险,加之工程总承包模式下一般采用“固定总价”的合同价格形式,除了合同约定的价格调整之外,合同价格不作调整。这几个特征要求承包商在工程实施前对工程现场情况、边界条件、工作范围、内容、标准、水文地质等相关内容进行详细的核查和了解,在充分评估有关风险之后作出合理的报价与实施方案,而并非未经评估大包大揽采用工程总承包模式。因此通常认为业主应完成可研、勘察等工作后,再行考虑是否适于采用工程总承包模式发包,也更有利于承包商根据业主提供的工程前期基础资料评估其自身是否有能力作为工程总承包商承担履约风险。
综观本案,吉林协合公司与业主签订的《总包合同》是否属于EPC合同、其项下吉林协合公司与安徽电建二公司签订的《施工合同》是否涉嫌转包,引发争议。其中,二审法院认为从合同内容看,吉林协合公司与业主签订的《总包合同》实质就是一个施工合同,而不属于EPC合同。EPC模式只是工程总承包模式的一种,即“设计+采购+施工”,而吉林协合公司与业主签订《总包合同》时,并没有约定承包工程设计和采购,即其实质为施工总承包。
对此,我们认同法院的裁判观点,不是任何两个工程建设的阶段,随意组合,都能构成工程总承包,类似本案中,试运行不能仅仅只与施工构成所谓的“工程总承包”。理由如下:
目前我国法律法规层面对于工程总承包模式尚缺乏具体规定,且各类政策及规范之间也存在差异,在大力推行工程总承包模式的当前,如基本概念不清可能导致各地司法审判认识不统一、裁判结果不统一等不利后果。因此,为了使工程总承包各方主体更好地适应我国工程总承包的发展趋势,建议工程总承包项目的各方主体参考《管理办法》第三条规定的以设计—采购—施工或设计—施工模式实施工程总承包,并及时关注跟进有关政策的变化,避免因工程总承包模式认定上的差异而影响工程总承包的实施。
同时,考虑到工程总承包模式认定对总承包商进行分包的合法性影响,如果非以设计—采购—施工或设计—施工模式实施的工程总承包,总承包商在分包时,建议严格依据《建筑法》《建设工程质量管理条例》中有关分包的规定,慎将全部的设计或全部的施工工作进行分包,避免因违法分包导致合同无效的风险。
[1] 一审：金昌市中级人民法院（2016）甘03民初86号；二审：甘肃省高级人民法院（2017）甘民终133号。